Sumário: 1 – Introdução. 2 – Compliance. 3 – Objetivos do Compliance. 4 – Atuação do Compliance. 5 – Implantação do Programa de Compliance. 6 – Criminal Compliance. 7 – Compliance Ambiental. 8 – Conclusão. 9 - Bibliografia.
1. Introdução
O presente artigo possui a finalidade de abordar a posição atual das pessoas jurídicas e seus mecanismos de controle, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente em decorrência de suas atividades, tendo em vista o rápido crescimento de novas tecnologias, assim como o despertar social para o denominado consumo sustentável, que parece impulsionar tanto pessoas como empresas na busca por condutas preservadoras do meio ambiente.
Com o surgimento da sociedade moderna e, conseqüentemente o aumento do consumo, o setor empresarial se destacou como o grande propulsor da era em que a pessoa jurídica tornou-se responsável pelo atendimento da variada gama dos desejos humanos, desde o fornecimento dos itens necessários até a aquisição de surpéfluos, porém, o rastro negativo deixado à Natureza tem sido um problema a ser enfrentado pelos entes morais.
Desta forma, cada vez mais necessária a adoção de práticas que coadunem com a integração: Natureza, sociedade, empresa, consumo e ética, que a princípio pode soar como utopia, no entanto, por meio do denominado compliance, uma possibilidade dessa realidade se tornar efetiva apresentou-se, ainda que tal instituto seja originário do setor bancário e novo na seara ambiental, constitui um inovador programa que visa evitar a prevenção de riscos, a criminalização de condutas no âmbito da pessoa jurídica, a correta aplicação da legislação ambiental, bem como a implantação de boas práticas corporativas a fim de alcançar o almejado equilíbrio entre preservação ambiental e desenvolvimento econômico.
2. Compliance
No decorrer da história, o Direito sempre caminhou em consonância com o avanço da sociedade e das indústrias, progredindo por meio de suas normas e disposições que visam regrar as condutas sociais, resguardando a vida como um dos bens mais caros às pessoas.
Outrora, a Natureza parecia demonstrar uma faceta que refletia inesgotabilidade, todavia, com o advento do modelo capitalista, que caracterizou a atividade que determina a posse ou a carência dos meios de produção, baseando seus preços na lei da oferta e da procura.
A distribuição de riquezas são regidas pelo mercado, os proprietários de empresas investiram nos bens por meio da compra da força do trabalho para a produção que, após a venda cumpre a finalidade principal que reside em ter o capital investido de volta, porém, com um lucro excedente.
Esse conceito foi implementado após o período pós-Revolução Industrial, oriundo do processo de crescimento populacional que gerou um aumento na demanda e, conseqüentemente a possibilidade de crescimento da oferta, gerando um modelo de produção em série que deu ensejo à diminuição dos custos, atingindo maior número de pessoas[1].
Com o decorrer dos anos, a produção foi sendo aperfeiçoada atingindo grandes níveis de lucros e diversos setores, todavia, tal crescimento econômico não foi pensado em consonância com a preservação dos recursos naturais, que desde então vêm sofrendo muitos danos e perdas irreparáveis oriundas da sede do lucro desmedido.
Assim, desenvolveu-se nas empresas, no âmbito do planejamento de suas ações, a valorização da prevenção de riscos em diversas áreas, tais como, tributária, trabalhista, cível, administrativa e penal, atentando-se às leis vigentes a fim de resguardar sua imagem e patrimônio. Entretanto, ainda que os recursos naturais sejam fundamentais para as atividades empresariais, poucos constituíam os entes morais que detinham entre seu planejamento o meio ambiente no rol de suas atenções.
Por outro lado, muito embora estejamos em pleno século XXI, ainda existem empresas que não consideram tal assertiva importante, fato é que tal realidade vem sendo radicalmente modificada.
Diante do domínio do mercado globalizado, o esgotamento dos recursos naturais e o desenvolvimento sustentável, a sociedade tem despertado seu interesse da sociedade, que opta por empresas que executam suas atividades em harmonia com a Natureza.
Desta feita, a pessoa jurídica que não adotar uma postura preventiva e cuidadosa em relação às questões ambientais dificilmente conseguirá sobreviver em meio ao mercado de consumo vigente.
Isso porque, tal mercado, ao mesmo tempo em que esgota os recursos naturais demonstra a ânsia de preservá-lo, remetendo a ambigüidade da culpa e castigo ou até mesmo uma fuga consciente das inconsciências cometidas em detrimento do meio ambiente.
Assim, muito embora exista uma farta legislação protetiva do meio ambiente em nosso país, a preocupação com a Natureza pelas empresas tem assumido caráter de essencialidade em exigência a uma sociedade contrastante e consumista que vem requerendo investimento das empresas em sustentabilidade.
Tais atitudes demonstram que os tempos modernos impõem sua perpetuação pautada na qualidade ambiental, muito embora tal exigência seja tardia, constitui grande avanço para o Direito, para as presentes e futuras gerações, para a sociedade, empresas e para a preservação da vida, em todas as suas formas.
Para tanto, medidas de adequação para as empresas são cada vez mais necessárias, nesse sentido, a prevenção de riscos se traduz em medida muito mais satisfatória e econômica do que o enfrentamento de litígios oriundos da não observância da legislação, bem como à reparação dos danos causados à Natureza pela atividade poluidora ou outras práticas cometidas pela pessoa jurídica em prejuízo do meio ambiente.
Com a evolução do Direito Ambiental e a degradação do meio ambiente por parte da atividade industrial, mostrou-se necessário o desenvolvimento de um instituto que tivesse como finalidade precípua o equilíbrio entre a preservação da Natureza e o desenvolvimento econômico. Algo que complementasse os princípios que norteiam a aplicação do Direito Ambiental, que saísse do âmbito teórico da legislação vigente e viesse oferecer plena efetividade à prevenção de riscos na esfera empresarial.
Desta forma, uma possível e real solução se revelou por meio do chamado compliance.
O termo compliance origina-se do verbo inglês to comply, que significa cumprir, executar, obedecer, observar, satisfazer o que lhe foi imposto. Compliance é o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e o risco legal/regulatório[2].
O compliance passou a existir a partir da década de noventa através da Lei 9.613/1998 e da Resolução nº 2.552/1998 do Conselho Monetário Nacional.
De acordo com um estudo realizado pela FEBRABAN[3], a função de compliance teve origem no início dos anos 70, com a criação do Comitê da Basiléia[4], que objetivava supervisionar bancos, fortalecendo o Sistema Financeiro por meio de maior conceituação sistemática de suas atividades, utilizando como padrão a adoção das boas práticas financeiras, empregando procedimentos de prevenção na sua atuação.
Em meio a este cenário, as Instituições Financeiras do Brasil enfrentavam cada vez mais a concorrência por um lugar de destaque no mercado. Tal competitividade contribuiu para a quebra de algumas instituições que, dentre diversos fatores não adequaram seus controles em consonância com o risco da atividade financeira.
No cenário internacional, alguns fatos como o escândalo financeiro em Wall Street em 2002, acabaram por despertar as instituições para a necessidade de haver uma regulamentação efetiva e de rápida aplicação em diversos países, a fim de gerir os riscos aos quais tais instituições estão sujeitas.
Diante de tal quadro, as Instituições Financeiras tiveram que planejar o início de um ciclo de mudanças radicais acerca de sua reestruturação, incluindo mudanças organizacionais, tecnológicas e implementação de processos constantes de reciclagem.
O objetivo era buscar a otimização do recurso humano, incrementando o treinamento e fortalecendo a Política de Controles Internos e o Código de Ética e Normas de Conduta.
Com isso, as Instituições Financeiras buscavam a construção de uma imagem forte junto a seus clientes e fornecedores, visando alinhar um conjunto de informações em meios de comunicação eficazes e processos internos.
Buscou-se facilitar o acesso das informações institucionais por todas as pessoas pertencentes à empresa, integrando-os na busca por melhores resultados.
Historicamente, a adoção de um sistema financeiro seguro e estável foi marcada com a criação do Banco Central Americano em 1913, todavia, somente em 1060, o termo Compliance ganhou destaque.
Tal época ficou conhecida como a “Era Compliance”, ocasião em que foram contratados os primeiros compliance officers, para criar procedimentos internos de controles; treinar pessoas e monitorar, com o objetivo de auxiliar as áreas de negócios a ter a efetiva supervisão.
O compliance surgiu a fim de garantir a imagem das instituições financeiras por meio de um programa que visava o fiel cumprimento de leis atinentes às práticas bancárias, minimizando riscos e prevenindo-os no âmbito de atuação da empresa, visando evitar também a publicidade negativa perante aos clientes, mantendo seu bom desempenho, lucratividade e credibilidade.
O sucesso do programa de compliance no setor financeiro, onde se tornou obrigatório, acabou por levar outros segmentos a se interessarem por tal sistema, aplicando-o em conformidade com a área de desempenho, mas preservando os princípios éticos e as normas de conduta que regem o compliance. Assim,
(...) a função de compliance recebeu o impulso inicial nas instituições financeiras, para as quais se converteu em requisito regulatório. Na sequência, deste movimento em prol do compliance (...) expandindo-se, mais recentemente, para os mais diversos setores; e isto porque o compliance é uma questão estratégica, que se aplica a todos os tipos de organizações[5].
As regras básicas serão as mesmas para todas as instituições, todavia, cada uma delas deverá aplicá-las de acordo com sua área e local de atuação, em consonância com os objetivos e complexidade de operações, garantindo as boas práticas das organizações no mercado financeiro.
Denota-se que o surgimento do compliance guarda relação direta com a prevenção de crimes no âmbito empresarial, isso porque inicialmente as instituições financeiras assistiram seus dirigentes submetidos a processos criminais oriundos de crimes econômicos e do gerenciamento das instituições desprovido de conceitos éticos, bem como de um eficiente programa de prevenção de riscos.
O compliance pode representar uma alternativa viável na prevenção de delitos ambientais e de prevenção à responsabilização penal da pessoa jurídica ante a previsão de tal instituto, traduzindo um novo modelo jurídico à implementação do cumprimento das normas atinentes a padrões éticos, preventivos e jurídicos aos quais a atividade empresarial ainda não está adaptada.
Vale lembrar que em relação às normas ambientais ainda não previsão legal da atuação do compliance no âmbito empresarial, muito embora a responsabilização penal da pessoa jurídica tenha previsão expressa na Constituição Federal de 1988 e na Lei dos Crimes Ambientais, todavia,
O Brasil, ao instituir a responsabilização criminal das pessoas jurídicas na Lei ambiental (Lei 9.605/98), de forma lacônica e lacunosa, perdeu, na ocasião, grande chance de pensar hipóteses minorantes e excludentes de responsabilidade corporativa, caso medidas internas de prevenção fossem adotadas segundo programas sérios de atuação ética preventiva[6].
A pessoa jurídica deve buscar por meio da implantação de um programa de compliance a prevenção de riscos por meio da adoção de um programa contínuo que vise a proteção da empresa e seus membros da responsabilização penal ou a redução de responsabilidades através da possível detecção de atos ilegais antes de seu cometimento.
Para tanto, é primordial que a atuação do compliance minimize e repare danos, a fim de mitigar possíveis penalidades oriundas da não observância das boas práticas coorporativas.
3. Objetivos do Compliance
A finalidade da função de compliance foi disciplinada em um texto elaborado pela Associação Brasileira dos Bancos e pela Federação Brasileira de Bancos. No Sistema de Controles Internos, a Função Compliance possui a seguinte aplicabilidade:
1. Leis – certificar-se da aderência e do cumprimento;
2. Princípios Éticos e de Normas de Conduta - assegurar-se da existência e observância;
3. Regulamentos e Normas - assegurar-se da implementação, aderência e atualização;
4. Procedimentos e Controles Internos - assegurar-se da existência de Procedimentos associados aos Processos;
5. Sistema de Informações - assegurar-se da implementação e funcionalidade;
6. Planos de Contingência - assegurar-se da implementação e efetividade por meio de acompanhamento de testes periódicos;
7. Segregação de Funções - assegurar-se da adequada implementação da Segregação de Funções nas atividades da Instituição, a fim de evitar o conflito de interesses;
8. Prevenção à Lavagem de Dinheiro - fomentar a cultura de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, através de treinamentos específicos;
9. Cultura de Controles - fomentar a cultura de Controles em conjunto com os demais pilares do Sistema de Controles Internos na busca incessante da sua conformidade;
10. Relatório do Sistema de Controles Internos (Gestão de Compliance) – Avaliação dos Riscos e dos Controles Internos – elaborar ou certificar-se da elaboração do referido relatório com base nas informações obtidas junto às diversas áreas da instituição, visando apresentar a situação qualitativa do Sistema de Controles Internos em atendimento à Resolução n.º 2554/98;
11. Participar ativamente do desenvolvimento de políticas internas, que previnam problemas futuros de não conformidade e a regulamentação aplicável a cada negócio;
12. Relações com Órgãos Reguladores e Fiscalizadores – Assegurar-se de que todos os itens requeridos pelos reguladores sejam prontamente atendidos pelas várias áreas da Instituição Financeira assertivamente e com representatividade e fidedignidade.
Nesta esteira, os objetivos dos compliance officers visam à redução de riscos no que tange à responsabilização penal e à investigação e descoberta de funcionários que possam se revelar maléficos para a atividade empresarial, acabando por tornarem-se uma espécie de garantidores da empresa, sendo responsabilizados caso não cumpram com sua posição de vigilância e cuidado assumidos na prevenção empresarial. Assim, esses controles internos pretendem prevenir a responsabilidade penal, todavia, sua concretização cria condições para que dentro da empresa se forme uma cadeia de responsabilização penal”[7].
Ressalte-se que o planejamento da prevenção de riscos dentro da empresa pode não garantir cem por cento de resultado, todavia, é capaz de prevenir riscos que seriam desnecessários à atividade empresarial, razão pela qual, por meio do planejamento, a margem de acertos da pessoa jurídica se torna alta, destacando que não é possível acautelar e educar sem um plano de ação que inclui a precaução, a segurança e a prevenção de riscos.
4. Atuação do Compliance
A atuação do compliance na seara ambiental vai além da verificação das normas ambientais aplicáveis a determinada empresa. A ele cabe implementar estratégias por que sejam capazes de medir o desempenho de todas as ações destinadas ao controle ambiental, com a finalidade de prevenir autuações, multas, instaurações de processos administrativos, cíveis e criminais.
Ainda que muitas empresas apresentem resistência no cumprimento da legislação ambiental por acreditarem que a adoção de medidas preventivas constitui algo custoso que não traz benefícios, a realidade demonstra que tal postura condenará a empresa na parte que lhe é mais cara: o consumidor. Todavia, a grande maioria das empresas tem enxergado oportunidades onde outras visualizam despesas.
Assim, para muitas empresas a questão ambiental constitui um investimento atraente de publicidade que eleva sua imagem frente aos consumidores, investidores, fornecedores e todos os envolvidos direta ou indiretamente com sua atividade.
Por outro lado, pode ocorrer, na busca pelo cumprimento de metas e lucro, o estímulo dos integrantes das pessoas jurídicas, principalmente os membros de sua direção, a instigar seus funcionários a praticar atos que violem as boas práticas coorporativas, bem como a ética exigida pelo programa de compliance.
É importante que o compliance elabore um programa que seja incorporado eticamente por dirigentes e empregados, levando em conta o fator humano que é passível de falhas, pois, não há como exercer controle absoluto sobre os atos praticados pelas pessoas.
Contudo, em conjunto com a atuação do compliance os dirigentes das empresas devem atrair seus funcionários por meio de objetivos que os incentivem o crescimento da instituição até o limite permitido pela legislação vigente em seu âmbito de atuação, consolidando a posição da empresa e, conseqüentemente de cada um de modo individual.
Destaque-se que a atuação do compliance deve abranger todos os membros pertencentes à pessoa jurídica, bem como a qualidade externa, monitorando o relacionamento dos empreendimentos, de seus fornecedores e terceirizados, tentando abranger todos que guardem relação com a atividade empresarial desenvolvida.
Para tanto, é primordial que o compliance direcione uma parte do programa para a comunicação entre os diversos setores que integram a pessoa jurídica, haja vista que para o sucesso de sua atuação e a efetiva prevenção de riscos, é necessário que todos tenham consciência e ciência do cumprimento das responsabilidades da empresa como ente coletivo que acaba por resultar na responsabilidade individual de cada um de seus membros.
De bom alvitre se mostra a implantação de um código de política de prevenção de riscos, destacando que tal atuação é restrita à área de operação da empresa, com prévio estudo de sua estrutura, quadro de funcionários, delimitação de setores, atuação, procedimentos adotados, desenvolvimento e análise de regras às quais estará submetida dentro do desenvolvimento de sua atividade.
O trabalho do compliance, por envolver total responsabilidade pela prevenção e reparação de danos ambientais, deve ser efetuado de modo contínuo, atentando-se sempre a possíveis mudanças de legislações, ocorrências diárias, negociações e riscos oriundos da atividade da empresa.
Para tanto, é imperiosa a obtenção da integração de todos os setores, isso porque, a empresa possui existência e personalidade próprias, todavia, age por meio de pessoas físicas que acabam por externar em meio à atividade profissional, suas potencialidades e fraquezas.
Por tais razões, o investimento primeiro do compliance deve consistir no treinamento e gestão dos integrantes da pessoa jurídica a fim de alcançar benefícios individuais que devidamente valorizados e integrados resultarão em benefícios coletivos.