4. CONCLUSÃO
Assim, restou demonstrado que a concorrência vigorosa, ou seja, a competição econômica, é uma decorrência do próprio postulado constitucional da livre concorrência.
Para fim de regulamentação da concorrência, e coibição do abuso do poder econômico, foi promulgada a Lei n. 12.529/11, que em seu art. 36, § 3º, XV, caracteriza como infração “vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo”.
A predação, no entanto, para que seja configurada, sujeita-se à Portaria n. 70/2002, editada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, que criou o “guia para análise econômica da prática de preços predatórios”, introduzindo cinco etapas de verificação, sucessivas, por meio do qual, a empresa capitulada, será considerada predatória, sujeitando-se à sanção de que trata a lei antitruste.
No mercado de compra coletiva a prática de preços abaixo dos praticados no mercado, ou melhor, com descontos que chegam até 90% do valor do bem ou serviço, é a própria razão de ser do modelo, daí surgindo, portanto, questionamento no sentido de haver ou não predação na conduta destes sites, na medida em que limitam a concorrência e impedem, mesmo que em caráter episódico, que os demais concorrentes ofereçam semelhantes produtos em condições semelhantes.
Porém, diante das características configuradoras da predação, não se pode considerar que as empresas e os sites de compras coletivas estejam praticando ato infracional à concorrência ou à ordem econômica, especialmente porque não há perpetuidade das condições oferecidas e o mercado relevante afetado fica circunscrito à área de oferta do site.
Desta forma, de acordo com a atual formatação do mercado de compra coletiva, não se pode dizer que a política de preços muito abaixo dos praticados no mercado seja ofensivo à concorrência, tampouco configuradora da hipótese de predação.
BIBLIOGRAFIA
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Notas
[1] O site Groupon, por exemplo, tem filiais em países como África do Sul, China, Emirados Árabes, Indonésia, Filipinas, e Israel. (informação disponível em www.groupon.com.br)
[2] Segundo o site “All Things Digital” o IPO do Groupon americano obteve a oferta de US$ 20 por ação, superando a expectativa inicial de US$ 16 ou US$ 18. Com isso, o Groupon captou US$ 700 milhões, passando a valer no mercado em todo de US$ 13 bilhões. (informação disponível em http://allthingsd.com/20111103/breaking-groupon-prices-at-20-a-share-more-than-10x-oversubscribed-so-it-adds-5m-more-shares/). Os números não parecem tão assustadores quando considerado que foi oferecido apenas 5% de participação na empresa. Um comparativo feito pela Exame.com mostra que empresas como Yahoo! e Linkedin valiam em 3.11.2011, respectivamente, US$ 13 e US$ 8,4 bilhões. (http://exame.abril.com.br/mercados/noticias/ipo-faz-groupon-valer-us-13-bilhoes).
[3] Trataremos “site” como sinônimo de “pessoa jurídica”.
[4] http://www.bolsadeofertas.com.br/groupon-sobe-um-degrau-na-lideranca-do-top50/, em 16 de março de 2012.
[5] Em 22 de março de 2012, o site Groupon figurava na 52ª colocação, Peixe Urbano na 63ª, ClickOn na 118ª, Hotel Urbano na 121ª e Pank na 228ª do ranking brasileiro. Já no ranking americano, o site Groupon figura na 58ª posição, Living Social na 521ª e Woot na 613ª, o que mostra a força deste mercado também nos Estados Unidos, onde a internet é um campo extremamente concorrido. (levantamento feito no site www.alexa.com, em 22.3.2012).
[6] De acordo com o Financial Times de 23 de fevereiro de 2011, o grupo Virgin pretendia gastar cerca R$ 81 milhões na criação de um site de compras coletivas e contratação de equipe de vendas para estabelecer parcerias com as empresas locais. Matéria disponível em http://www.ft.com/intl/cms/s/0/31643dd2-3ea3-11e0-834e-00144feabdc0.html#axzz1pLH8LFGV, visitada em 16 de março de 2012.
[7] Informações extraídas do site www.bolsadeofertas.com.br, em 19 de março de 2012.
[8] O site Bolsa de Ofertas, em junho de 2011, levantou a situação de cada um dos 1.890 sites, e concluiu o seguinte: Sites Ativos – foram contabilizados 1.145 sites, representando 61% do total. Foram considerados ativos os sites que tinham o script (html, php) de vendas de cupons em funcionamento nas suas funções básicas, com pelo menos uma oferta do dia em andamento e relógio regressivo ativado. Sites Inativos – foram contabilizados 326 sites inativos, que representam 17% do total. Apesar de estarem com todas as funcionalidades intactas eles se encontram com as atividades de promoção de ofertas paralisadas ou encerradas há mais de 15 dias, comprovando o abandono do site. Sites Novos – caracterizaram-se como novos 212 sites, somando 11% do total. Foram apontados como novos os sites que ao acessar o domínio apresentavam um convite para registro de novos usuários, a fim de formar a base inicial para envio de alertas das primeiras ofertas. Sites Danificados – foram registrados 121 sites danificados, que representam 6% do total. Foram apontados problemas de funcionamento do script ou sistema de programação (html, php etc.) e que não permitem sequer visualizar o site. Para que seu status fosse confirmado, sites que apresentaram erros desse tipo foram revisitados 48 horas depois. Sites Desativados – foram encontrados 86 sites, que somam 5% do total. Nesta categoria foram classificados os sites que não podem mais ser acessados, pois os respectivos domínios não se encontram mais hospedados em servidores. Estas informações foram extraídas de http://www.bolsadeofertas.com.br/brasil-tem-1963-sites-voltados-para-compras-coletivas/, em 19 de março de 2012.
[9] As promoções, em geral, têm duração de 1 ou 2 dias.
[10] Cumpre registrar que o mote da regulação proposta pelo PL n. 1.232/11 é a preservação do direito do consumidor, como bem demonstra a justificativa do projeto: “É de suma importância que o vínculo criado entre os sites de compra coletiva, estabelecimentos e consumidores seja transparente. Conforme propomos com o presente Projeto de Lei, o público alvo – consumidor – deve ser informado acerca das condições e detalhes dos produtos e serviços oferecidos, quais as regras para sua utilização e entrega, enfim, todas as informações necessárias a permitir uma escolha consciente entre participar ou não da ação programada”.
[11] PL n. 1.232/11: “Art. 5º - As informações sobre ofertas e promoções somente poderão ser enviadas a clientes pré-cadastrados através do sítio, contendo expressa autorização para o recebimento das informações em sua conta de correio eletrônico”. Uma leitura simples do citado artigo já revela suas deficiências, pois limita a proibição do envio de e-mails publicitários não desejados às ofertas e promoções, silenciando a respeito da publicidade do próprio site. Pior ainda, da leitura do art. 5º proposto não consta sanção para o caso de descumprimento, tornando-se inócua a norma jurídica.
[12] O termo SPAM é utilizado para representar e-mails com conteúdo publicitário enviados a um grande número de pessoas que não anuíram previamente com o seu recebimento. Não há consenso sobre o significado da palavra SPAM, tampouco sua origem. Para alguns, significa Sending and Posting Advertisement in Mass (enviar e postar publicidade em massa), para outros Single Post to All Messageboards (mensagem única para todos os fóruns de discussão).
[13] A Lei n. 6.161/12, do Estado do Rio de Janeiro, estabelece em seu art. 1º que “As empresas que exploram o comércio eletrônico de vendas coletivas, deverão manter serviço telefônico de atendimento ao consumidor, gratuito e de acordo com as normas do Decreto Federal nº 6523/2008”. Por se tratar de lei carioca, seria imponível a empresas localizadas fora daquele território a obrigação de ter atendimento telefônico?
[14] O Projeto de Lei n. 001/12 do Estado do Mato Grosso do Sul pretende regulamentar inclusive a hospedagem do site, obrigando-lhes a usar servidor localizado em território nacional. Trata-se de mais uma obrigação sem justificativa, pois se sabe que muitas empresas nacionais têm seus sites hospedados em servidores estrangeiros, o que não quer dizer que pratiquem spam ou que tenham suas atividades colocadas em dúvida.
[15] Ação civil pública n. 5002178-30.2011.404.7200/SC.
[16] http://www.clickcupom.com.br/sao-paulo/ofertas/saomarcos/, acessado em 19 de março de 2012.
[17] Conforme Ricardo Hasson Sayeg “A pluralidade de agentes econômicos explorando comercialmente o mesmo ramo de negócio impõe o fato de que entre os mesmos haja inevitável disputa em torno dos consumidores, no sentido de que através disto logrem seus propósitos mercantis”. (Práticas Comerciais Abusivas. Bauru: Edipro, 1995, p. 61)
[18] É importante dizer que o incremento da concorrência só é possível num cenário em que o poder econômico está limitado às suas próprias funções, ou seja, não é nocivo o poder econômico por si próprio, mas, sim, a sua abusividade, como bem ressalta Guilherme A. Canedo de Magalhães: “Quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a iniciativa de outros, com ação no campo econômico, ou quando o poder econômico passa a ser o fator concorrente para um aumento arbitrário de lucros do detentor do poder, o abuso fica manifesto”. (O abuso do poder econômico: apuração e repressão. Rio de Janeiro: Artenova, 1975, p. 16)
[19] Conforme Welber Oliveira Barral “A argumentação mais notória para legitimar a aplicação de medida antidumping alude ao instituto predatório do produtor estrangeiro. por esta visão, a venda local abaixo do preço praticado algures constituiria estratégia mercadológica para eliminar os concorrentes nacionais. Uma vez consolidada a conquista do mercado importador, o produtor estrangeiro majoraria os preços, recuperando os prejuízos suportados e percebendo lucros monopolistas”. (Dumping e comércio internacional: a regulamentação antidumping após a Rodada Uruguai. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 18)
[20] Anexo, Parte I – Introdução, item 3.
[21] “Em um mercado livre, baseado, em estilo capitalístico, na idéia de lucro, não paira dúvida de que a comercialização deve ter como limites mínimos o custo de produção (coût de revient), o custo de administração e o custo de comercialização, com margem de lucro (full cost pricing, average variable cost). A comercialização abaixo desses limites mínimos denota anormalidade, cuja verificação pode ocorrer: a) da necessidade de liquidar estoques para obter disponibilidades financeiras, ou para eliminar mercadorias desatualizadas a fim de substituí-las por novos estoques; ou b) do intuito de adquirir maior participação no mercado (market share) competitivo; ou, ainda, c) da eliminação da concorrência para instituir monopólio ou oligopólio e, depois, aumentar arbitrariamente os preços”. (O poder econômico perante o direito: estudos de Direito Econômico. São Paulo: LTr, 1996, p. 146)
[22] Até porque, como bem registra João Bosco Leopoldino da Fonseca, a livre concorrência pretende alcançar “o equilíbrio, não mais aquele atomístico do liberalismo tradicional, mas um equilíbrio entre os grandes grupos e um direito de estar no mercado também para as pequenas empresas”. (Direito Econômico. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 90)
[23] “A SDE observou, por fim, que a venda a preço abaixo do custo não é, em si, ilícito concorrencial, e deve ser analisada à luz da regra da razão, sendo plausível que, em certas situações, seja inclusive benéfica para o consumidor. Por tais razões, a SDE recomenda o arquivamento do feito, no que é acompanhada pela ProCADE e pelo MPF. Registro que a SEAE, consultada, reservou-se o direito de não se manifestar, nos termos do art. 38 da Lei 8.884/94.” (CADE – Avaliação Preliminar n. 08012.012047/2007-73 – Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia – j. 20.1.2010)
[24] Isabel Vaz ressalta que “as empresas contam, atualmente, com um arsenal quase incomensurável de técnicas, estratégias de venda, de marketing e de publicidade, cuja multiplicação constitui, na verdade, objeto de regimes jurídicos diferentes, quebrando a unidade de sua regulamentação (...). Daí a procedência da crítica feita por Roger Le Moal, para quem as leis se preocupam mais com as formas ‘patológicas’ do que com a ‘fisiologia’ da concorrência. Ou seja, preterem a descrição do fenômeno concorrencial e dos meios de concorrência postos em prática, o papel que desempenham, sua natureza e a sua influência no mercado, para enfatizar a repressão aos ‘delitos econômicos’, que, felizmente, constituem exceção na conduta dos agentes econômicos”. (Direito Econômico da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 47/8)
[25] “Não se deve interpretar o vocábulo oferta utilizado pelo Código de Defesa do Consumidor em seu sentido clássico. O fenômeno é visto pelo prisma da realidade massificada da sociedade de consumo, em que as ofertas deixam de ser individualizadas e cristalinas, mas nem por isso perdem sua eficácia e poder para influenciar o comportamento e a decisão final do consumidor. Oferta, em tal acepção, é sinônimo de marketing, significando todos os métodos, técnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados à sua disposição no mercado pelos fornecedores. Qualquer uma dessas técnicas, desde que “suficientemente precisa”, pode transformar-se em veículo eficiente de oferta vinculante. Aí reside uma das maiores contribuições do Direito do Consumidor à reforma da teoria clássica da formação dos contratos.” (VASCONCELOS E BENJAMIN, Antônio Herman de. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. GRINOVER, Ada Pallegrini (et al.). 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, pp. 255/6
[26] Calixto Salomão Filho critica a racionalização do critérios de configuração do mercado monopolista, que, na maior partes das vezes, é considerado responsável por aumentar demasiadamente os preços aos consumidor. Rebate esta tendência, utilizando-se, justamente, do preço predatório como prova de que a racionalização do que se espera configurar como dominação de mercado depende de fatores muito mais específicos do que determinado grupo de regramentos. Conforme o autor, “mesmo com relação à análise do poder no mercado já existente pode-se criticar a construção baseada na racionalidade monopolista. Basta, por exemplo, notar que, por vezes, o poder no mercado pode ser manifestar através da redução predatória dos preços. É o lucro monopolista obtido em outro segmento do mercado ou obtido no passado que permite financiar a ‘guerra de preços’, que, de outra forma, seria suicida”. (Direito Concorrencial: as estruturas. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 89)
[27] Curso de Economia: introdução do Direito Econômico. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 266.
[28] “Recentemente, aliás, sugeriu-se na literatura econômica que pode haver certa racionalidade por detrás da aparente irracionalidade dos preços predatórios. Três são as explicações sugeridas. Em primeiro lugar, o monopolista pode querer estabelecer uma reputação de comportamento agressivo em relação aos que tentam invadir seu mercado. Ele pode, ainda, simplesmente querer transmitir a falsa impressão ao mercado de que seus custos são menores do que os dos concorrentes, desincentivando a sua entrada. A terceira explicação é baseada no maior potencial financeiro do monopolista, que o faz crer poder forçar a empresa economicamente mais fraca a sair do mercado. O comportamento aparentemente irracional ganha, portanto, três explicações bastante racionais.” (Direito Concorrencial: as estruturas. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 89)
[29] Conforme Valdomiro José de Almeida, “a principal razão de definir (delimitar) mercados relevantes é estimar o nível de concentração do mesmo para inferir as condições de exercício abusivo de poder de mercado pelos agentes dele participantes. Todos o cálculos, avaliações e julgamentos sobre as implicações concorrenciais de um ato de concentração ou de uma dada conduta da firma dependem do tamanho e contorno do mercado relevante considerado”. (Definições de mercados relevantes e medidas de concentração no setor elétrico: análise comparada da experiência brasileira. Dissertação de Mestrado apresentada perante a Universidade de Brasília, sob orientação de César Costa Alves de Mattos, 2003, p. 49)
[30] De acordo com a Etapa I do guia de análise econômica de atos de concentração horizontal “o teste do “monopolista hipotético” consiste em se considerar, para um conjunto de produtos e área específicos, começando com os bens produzidos e vendidos pelas empresas participantes da operação, e com a extensão territorial em que estas empresas atuam, qual seria o resultado final de um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento dos preços para um suposto monopolista destes bens nesta área. Se o resultado for tal que o suposto monopolista não considere o aumento de preços rentável, então a SEAE e a SDE acrescentarão à definição original de mercado relevante o produto que for o mais próximo substituto do produto da nova empresa criada e a região de onde provém a produção que for a melhor substituta da produção da empresa em questão. Esse exercício deve ser repetido sucessivamente até que seja identificado um grupo de produtos e um conjunto de localidades para os quais seja economicamente interessante, para um suposto monopolista, impor “pequeno porém significativo e não transitório aumento” de preços. O primeiro grupo de produtos e localidades identificado segundo este procedimento será o menor grupo de produtos e localidades necessário para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços, sendo este o mercado relevante delimitado. Em outras palavras, ‘o mercado relevante se constituirá do menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa, atuando de forma isolada, ou a um grupo de empresas, agindo de forma coordenada, exercer o poder de mecado’.”
[31] A esse respeito, leia-se o voto proferido pelo Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, nos autos do Recurso de Ofício em Averiguação Preliminar n. 08012.008233/2003-84: “Um dos efeitos esperados pela prática de preços predatórios é a eliminação de concorrentes de forma a permitir que o infrator se veja em posição dominante no mercado e possa incrementar suas margens de lucro de forma a recompor as perdas sofridas durante o período em que predou o mercado. Entretanto, dados fornecidos do Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo à SDE demonstram que, por conta da ausência de barreiras à entrada significativa, uma prática predatória seria ineficaz. De fato, ao contrário do que seria consistente com a hipótese de preços predatórios, o número de farmácias no Município de Barretos vem aumentando consistentemente ao longo dos anos (...).” (CADE – j. 17.9.2008)
[32] Conforme reportagem publicada na Revista Veja “não é para todas essas pequenas empresas, no entanto, que o negócio tem funcionado. No afã de lotar suas lojas a qualquer custo, elas acabam oferecendo péssimo serviço, espantando clientes. Diz Pedro Waengertner, professor da Escola Superior de Propaganda e Marketing: “Nesses casos, os sites de compras coletivas acabam servindo como antipropaganda”. (Matéria “Agora a liquidação é em casa”. Edição 2.204. Ano 44 – nº 7. São Paulo: Editora Abril. Publicada em 16.2.2011, p. 74)
[33] Informação disponível em http://www.procon.sp.gov.br/noticia.asp?id=2505
[34] A decisão foi proferida nos autos do Processo Administrativo nº 279/07 – AI 0698 D6.
[35] Washington Peluso Albino de Souza lembra que são vários os expedientes artificiais que tentam parecer com uma situação natural a justificar um efeito significativo no preço de produtos, o que, em tese, afastaria a hipótese de predação, “quer com a ‘diminuição manipulada da produção’, quer com o ‘açambarcamento’, as ‘combinações’ entre concorrentes, as ‘produções programadas’ e outros, podem produzir artificialmente efeitos semelhantes aos decorrentes de motivos ‘naturais’, como a quebra de safra por motivos climáticos, na produção agrícola, e outros.” (Primeiras Linhas de Direito Econômico. 5ª edição. São Paulo: LTr, 2003, p. 253)
[36] Bem ressalta Werter Faria, que “As práticas discriminatórias de preços não são exclusivas de empresas integrantes de grupo econômico”. (Constituição Econômica: liberdade de iniciativa e de concorrência. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, p. 159)
[37] Conforme Antonio Barros de Castro e Carlos Francisco Lessa, “Baseado na hipótese de concorrência perfeita entre unidades produtoras, a teorização acadêmica supunha, até poucas décadas atrás, que a par de perturbações superáveis em curtos períodos, “tendiam” os preços de mercado a coincidir com os custos unitários de produção. Posteriormente, um maior grau de realismo foi introduzido na chamada teoria dos preços, que passou a admitir a existência de diferentes formas e graus de ‘imperfeição’ no regime de concorrência. Atualmente é, em regra, admitido, que a distância mantida entre o preço de venda e o custo unitário depende do poder econômico da empresa produtora, capaz, em maior ou menor grau, de impor condições a seu mercado consumidor, aos fatôres contratados, de excluir competidores, etc.” (Introdução à Economia: uma abordagem estruturalista. 26ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1984, p.55)
[38] Conforme Isabel Vaz “O significado de ‘correr com’ alguém, pressuposto da concorrência e, em certo sentido, da competição, pode verificar-se em campos diferentes, como no plano da sobrevivência, em uma disputa esportiva, artística ou sentimental”. (Direito Econômico da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993)
[39] Vale conferir, neste sentido, decisão proferida no processo administrativo n. 08000-016113/94-83: “(...) Dentro deste contexto, um fator relevante há de ser apontado. À época destas denúncias a economia brasileira enfrentava uma situação de grande instabilidade, com inflação galopante, seguida de planos governamentais que buscavam a estabilidade. Para isso passamos por várias trocas de moedas, de planos, tabelamentos até chegarmos ao REAL e uma estabilidade ao menos aparente. Diante de toda esta instabilidade econômica era difícil auferir quando os preços estavam altos demais ou quando estavam dentro dos padrões “normais”, já que não existia um padrão, mas vários”. (CADE – Relator: Conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca – j. 14.3.2001)