Sumário: 1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS. 2. DO EXCESSIVO CARÁTER ABERTO DA LEI N. 8.429/92 E SUAS IMPLICAÇÕES CONSTITUCIONAIS. 3. REQUISITOS À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 3.1. Tipicidade Cerrada. 3.1.1. Da aproximação entre o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal Garantista. 3.1.2. A Lei n. 8.429/92 e as normas sancionadoras em branco. 3.2. Grave violação ao princípio da moralidade administrativa. 3.2.1. O conceito doutrinário de improbidade e o princípio da moralidade administrativa. 3.2.2. Improbidade administrativa como espécie de má gestão pública eivada de desonestidade. 3.3. Elemento volitivo: dolo. 3.3.1. Improbidade administrativa culposa: inconstitucionalidade. 3.4. Infração a dever funcional. 3.4.1. Lesão ao princípio da legalidade e improbidade administrativa. 4. CONCLUSÕES.
1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
A Lei n. 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa – foi gestada em um conturbado momento político da história brasileira. Denúncias de corrupção envolvendo os mais altos escalões do Executivo Federal eram diuturnamente divulgadas pela imprensa, acarretando o surgimento de gravíssima crise ético-institucional no seio da Administração Pública.
Assim, com a insofismável ideia de defender a honra do Governo Collor, bem como de revigorar a sua já desgastada imagem, o próprio Presidente da República enviou à Câmara dos Deputados, em 14 de agosto de 1991, o Projeto de Lei n. 1.446/91. No seio de sua Exposição de Motivos, deixou-se explícito o seu precípuo escopo: combater a prática desenfreada de corrupção que afligia o país, salvaguardando, desta forma, a moralidade administrativa e a coisa pública, sem, todavia, destampar as garantias fundamentais dos eventuais acusados.
Verificou-se, no entanto, que o projeto de lei apresentado pouco acrescentava em termos de normas sancionatórias, consistindo basicamente em uma tímida revisão redacional da Lei n. 3.502/58 (“Lei Bilac Pinto”), a qual se restringia a disciplinar a punição das hipóteses de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, emprego ou função pública.
Todavia, diversas emendas parlamentares foram incorporadas ao Projeto de Lei n. 1.446/91, ampliando sobremaneira os seus “tentáculos sancionadores”. Essa intensa atuação congressista para o fortalecimento do “pacote anticorrupção” almejava nitidamente demonstrar à opinião pública, nesse momento de graves escândalos éticos, o engajamento dos políticos no combate à improbidade. Ressalte-se, ademais, que essa respeitável contribuição do Congresso deveu-se, sobretudo, à empenhada atuação de consagrados membros do Ministério Público, do escol de Antônio Herman Benjamin.[1]
É importante destacar que esse decisivo auxílio legislativo prestado por membros do Parquet, vorazes defensores de ideais moralizantes, talvez tenha sido uma das principais causas do enrijecimento da disciplina punitiva aplicável a estes ilícitos funcionais. Por um lado, é evidente que o projeto de lei, em sua dicção originária, realmente reclamava alterações na regulamentação dada à improbidade, sob pena de ser promulgado um diploma legislativo que não atendesse às incisivas determinações constitucionais de combate à imoralidade administrativa, violando, deste modo, o “princípio da vedação da proteção insuficiente de direitos fundamentais”.[2] Por outro, entretanto, é igualmente imperioso que se reconheça que a aludida colaboração acabou por resultar em uma disciplina que ultrapassou as balizas constitucionalmente aceitáveis, à luz de um Direito Punitivo garantista.
Afigura-se necessário consignar, desde logo, um importante esclarecimento. Não se almeja, neste estudo, proteger a atuação imoral de agentes públicos e muito menos fornecer subsídios à impunidade de administradores ímprobos. Pretende-se, na realidade, consoante as lições de Fábio Medina Osório, conciliar a proteção dos direitos dos agentes públicos com a inegável necessidade de redução da impunidade. Dessa forma, logra-se salvaguardar o “direito fundamental difuso à Administração Pública honesta”, sem se descurar da ampliação dos direitos de defesa igualmente fundamentais de titularidade dos acusados em geral.
A ausência destes direitos, além de não garantir níveis menores de impunidade, ao contrário, geralmente fomenta índices mais significativos de inoperância acusatória e também afeta a legitimidade dos processos punitivos, gerando descrédito institucional.[3]
De fato, a relação que existe não é entre o aumento da garantia efetiva dos direitos de defesa e a consequente elevação da impunidade, mas, sim, entre o fortalecimento dos direitos fundamentais, de um lado, e o natural aumento na qualidade da atuação estatal, de outro, ensejando a estrita observância ao princípio da eficiência, bem como a preservação da credibilidade das instituições do Estado, sobretudo da própria Lei de Improbidade Administrativa.
Portanto, propõe-se, neste trabalho, tão-somente extirpar do âmbito da improbidade aquilo que, à evidência, a ele não pertence, bem como, por outro lado, tornar clara a estrutura daquelas condutas que realmente estão abrangidas pelo conceito desse gravíssimo ilícito ético-institucional, inviabilizando, por conseguinte, o nefasto uso sensacionalista e midiático da ação de improbidade administrativa.
2. DO EXCESSIVO CARÁTER ABERTO DA LEI N. 8.429/92 E SUAS IMPLICAÇÕES CONSTITUCIONAIS
Quando da confecção da Lei n. 8.429/92, o legislador serviu-se excessivamente de princípios, cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, o que, na prática, concede vastos espaços aos abusos acusatórios que reiteradamente se concretizam pela perpetração de manobras tendentes a vulnerar as garantias constitucionais dos imputados. Restou consagrado, pois, um perigoso terreno, precário na proteção de direitos fundamentais, porém, fértil em outorgar prerrogativas arbitrárias à acusação.[4]
Os comandos normativos sobremaneira abertos da Lei n. 8.429/92 acabam por consentir que o intérprete (incauto ou mal intencionado) faça um amplo uso da ação de improbidade. Possibilita-se, desse modo, a ocorrência de graves equívocos, consistentes na propositura da referida ação tanto para combater típicos atos de improbidade administrativa quanto para guerrear simples irregularidades funcionais. Em outras palavras, o manejo desmedido de expressões semanticamente fluidas, valores abertos e termos jurídicos dotados de pouca concretude ensejou, reflexamente, o constante uso desvirtuado da ação de improbidade como veículo de exposição na mídia ou, então, como arma em lutas político-eleitoreiras.[5] Ora, é inegável que o emprego dessa ação judicial como mero veículo de vindita política abre espaços à desmoralização dos salutares instrumentos jurisdicionais de combate à improbidade colacionados pela Lei n. 8.429/92.
A interpretação literal desse diploma legislativo possibilita subjetivismos do órgão acusador, o que se afigura, por óbvio, como diametralmente contrário aos princípios que regem o Estado Democrático de Direito, bem como à sua congênita garantia de segurança jurídica.[6]
Ademais, em virtude da tipificação de condutas dotadas prima facie de inexpressiva gravidade, esse arrolamento de ilícitos realizado pela Lei n. 8.429/92, se visualizado sem as devidas ponderações, pode resultar na institucionalização, pela via legislativa, de entendimentos que violem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Fábio Medina Osório descreve de maneira sucinta, porém acurada, as repercussões pragmáticas da mencionada falta de técnica legiferante: “o texto legislativo é realmente ambíguo e enigmático, gerando sensações estranhas, desde a onipotência de acusadores e julgadores, até a ‘síndrome do pânico’ nos gestores públicos”.[7]-[8]
Enfim, em face da textura aberta da Lei de Improbidade, faz-se imprescindível proceder com prudência na utilização de sua ação judicial, o que evitará a vulgarização desse instrumento processual, haja vista não se poder confundir “o ato desastrado e inábil com o ímprobo, que traz em sua essência a devassidão e a imoralidade”.[9]
Exemplo eloquente da atecnia legislativa que permeia toda a Lei de Improbidade é o seu art. 9º, VII, segundo o qual, comete ato ímprobo o agente público que adquire bens cujos valores sejam desproporcionais à sua evolução patrimonial. Esse preceptivo legal acabou por ensejar o surgimento de algumas posições doutrinárias que, data venia, são inaceitáveis, à luz do princípio constitucional da presunção de inocência. A título de exemplo, José Jairo Gomes defende que o art. 9º, VII impõe a inversão do ônus da prova em desfavor do imputado. A este último caberia comprovar a licitude de sua evolução patrimonial, incumbindo, por outro lado, à acusação tão-somente a demonstração da aquisição de bem de valor desproporcional.[10]
É juridicamente inadmissível esse entendimento, haja vista não ser dado ao operador do Direito, sobretudo àquele que milita no Direito Punitivo, presumir a má-fé do agente e nem mesmo a iliceidade de sua evolução patrimonial. No Estado Democrático de Direito, a regra é, sem dúvida, a fruição livre e plena de todos os direitos fundamentais de primeira dimensão, em detrimento da sede sancionatória do Poder Público. Desta feita, deve figurar como exceção a eventual utilização do ius puniendi para restringir a esfera de gozo dos direitos fundamentais dos imputados. Somente será dado ao Estado punir seus cidadãos, caso logre se desincumbir adequada e inequivocamente do ônus de provar a ilicitude da conduta funcional. Em suma, é certamente inviável responsabilizar o agente público por improbidade administrativa com fulcro em uma suposta inversão do ônus da prova em favor da acusação, sob pena de restar configurada flagrante violação ao princípio da presunção de inocência.[11]-[12]
Essas problemáticas implicações de ordem prática também possuem sua gênese na omissão legislativa em definir o conteúdo jurídico essencial a todos os atos de improbidade. O legislador preocupou-se tão-somente em arrolar os “tipos”, os “modelos proibitivos” de conduta ímproba, abstendo-se, contudo, de delinear os elementos constitutivos básicos que devem estar presentes em todo ilícito de improbidade, de modo que essa tarefa, uma vez mais, restou à doutrina especializada. Enfim, impunha-se ao legislador definir com clareza e objetividade os elementos identificadores do ato de improbidade administrativa para, apenas ulteriormente, trazer os tipos proibitivos com suas respectivas sanções.[13]
É relevante destacar, ademais, que esse elastecimento exacerbado do conceito legislado de improbidade acaba por resultar, mediatamente, em notório agravamento da própria ineficiência na Administração Pública. É natural que um servidor que esteja invariavelmente sob a ameaça de suportar sanções de extraordinária gravidade pelo cometimento de quaisquer falhas funcionais, ainda que leves e culposas, acabe por abster-se de adotar posturas mais proativas, mesmo que elas possam eventualmente trazer efeitos benéficos à coletividade.
Imperioso que se assegure ao agente público o direito a uma margem de erro juridicamente tolerável no exercício funcional. Se não bastassem os riscos inerentes à tomada de determinadas decisões, o erro, além de pertencente à natureza humana, é uma decorrência da própria necessidade de constante inovação que se verifica na sociedade contemporânea. Portanto, como condição à plena realização do princípio da eficiência, deve-se conferir aos agentes do Estado uma relativa margem de ousadia para a tomada daquelas decisões que, não obstante capazes de gerar efeitos saudáveis ao interesse público, são realmente complexas ou controversas.
Verifica-se exemplo claro desse prejuízo à eficiência naquelas situações, infelizmente corriqueiras, em que o Ministério Público almeja a responsabilização por improbidade do profissional contratado pela Administração para emitir opinião técnica e pessoal a respeito da legalidade ou conveniência de determinada atuação administrativa. Na práxis da Administração, os pareceristas (servidores públicos ou não), com receio de sofrerem futuras sanções, acabam, algumas vezes, por opinar contrariamente à exaração de determinados atos administrativos que, não obstante lícitos e convenientes, possam eventualmente ser considerados indevidos, quando avaliados por critérios subjetivos do órgão julgador. Tal como destacado por José dos Santos Carvalho Filho, o parecer, por si só, não contém, como regra, densidade suficiente para a produção concreta de efeitos externos, dependendo sempre do ato final da autoridade a quem incumbe aprová-lo ou não. Assim, não se afigura plausível, ao menos em regra, a imputação da prática de improbidade administrativa ao agente parecerista.[14] Nesse exato sentido, encontra-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo a contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei de licitação. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. (MS n. 24.073-3/DF, Rel. Min. Carlos Veloso, Pleno, j. 06/11/2002, DJ 31/10/2003)
Enfim, o excessivo alargamento do conceito de improbidade favorece o fortalecimento do pejorativo estigma relativo à burocracia e à ineficiência que supostamente seriam inatas a todos os servidores públicos.
Em sede constitucional, é interessante destacar que, apesar de existir menção ao nomen juris “improbidade” em todas as Constituições republicanas do Brasil, afigura-se como novidade histórica a forma como a matéria foi disciplinada pelo art. 37, § 4º da CR/88. Salienta Fábio Medina Osório, com propriedade, que o modelo da Carta Magna de 1988 é dotado de originalidade, uma vez que concentrou a disciplina do instituto no próprio Direito Administrativo, ao passo que, tradicionalmente, os modelos anteriores marcavam-se por oscilar entre uma perspectiva penal, eleitoral, ou, então, civil, centrada em um viés puramente ressarcitório.[15]
Não obstante a inexistência de um conceito detalhado de improbidade administrativa no bojo do texto constitucional, faz-se mister reconhecer que a Constituição da República de 1988, por meio de princípios gerais, delimitou a ideia de improbidade que, a despeito de abstrata, é incontestavelmente dotada de força jurídica. Nessa linha de intelecção, o desenho constitucional da improbidade administrativa advém de toda uma base argumentativa e sistemática que deve nortear o manejo deste gravíssimo ilícito e que é composta, dentre outros, pelos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da racionalidade, da moralidade administrativa, da legalidade, da segurança jurídica e, notadamente, pela concepção fragmentária do ilícito de improbidade (i.e., improbidade como ultima ratio do Direito Administrativo Sancionador)[16] e pela própria severidade das sanções atreladas, em sede constitucional, a este ilícito.[17]
Trata-se de uma decorrência da própria gravidade extraordinária das sanções cominadas a esta infração ético-institucional, a conclusão de que a Constituição da República, na esteira da melhor doutrina, somente almeja qualificar como “ímprobas” aquelas condutas que nitidamente violem o dever de honestidade funcional. É necessário ter sempre em mente que a improbidade é dotada de um dos mais elevados graus de reprovabilidade social, ético-funcional e axiológica que se verifica no sistema jurídico. Nesta toada, Juarez Freitas esclarece que, por meio da improbidade administrativa, mais do que coibir o dano material, o constituinte enfrenta a grave lesividade à moral positivada, visando a “inibir a quebra, grandemente nefasta, do princípio da moralidade, seja pelo agente público ou por terceiro, punindo-os com a imposição de penalidades assaz severas, incompatíveis com infrações de menor monta ou lesividade”.[18]
Na mesma linha, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “a própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade”,[19] o que, a nosso juízo, jamais se concretizará nas hipóteses de condutas puramente culposas que apenas impliquem dano ao erário, sobretudo naqueles casos em que o agente voluntariamente venha a ressarcir o dano pecuniário causado. Resta demonstrada, portanto, a patente inconstitucionalidade do art. 17, § 1º da Lei n. 8.429/92, que veda a transação, o acordo e a conciliação em sede de ações de improbidade. Essa proscrição fere frontalmente, por um lado, o tão em voga princípio constitucional da consensualidade na Administração Pública[20] e, por outro, lesa também o princípio constitucional implícito da proporcionalidade, notadamente em seu aspecto relativo à “necessidade”, haja vista ser evidentemente dispensável a imputação de punição tão gravosa a este servidor.
Dessa forma, o art. 17, § 1º da Lei n. 8.429/92 está na contramão da própria evolução da mais moderna doutrina administrativista. Mesmo que se reconheça a imprescindibilidade e a utilidade funcional dos remédios repressivos, está-se vivenciando o fortalecimento de um Direito Administrativo cada vez mais dialogante e aberto, em prol de soluções mais céleres, eficientes e consensuais, deixando de lado, assim, o travamento de infindáveis litígios plenamente desnecessários.[21] Nesse contexto de substituição do “controle-sanção” pelo “controle-consenso”, Luciano Ferraz defende a “alteração da lógica dos mecanismos de controle, que deixam de ser vistos numa vertente estritamente sancionatórias – visão típica do Direito concebido como ordem de coerção – para se afirmar como meios de pacificação negociada das controvérsias”. Em síntese, atualmente, “a imperatividade cede espaço à consensualidade”.[22]
Na defesa da constitucionalidade e adequação do referido preceptivo legal, Maria Sylvia Zanella Di Pietro advoga que “a norma se justifica pela relevância do patrimônio público, seja econômico, seja moral, protegido pela ação de improbidade. Trata-se da aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público”.[23] Não se alinhará a esse entendimento, uma vez que não há de se falar em qualquer ameaça ao interesse público primário nesses casos em que o agente, sponte propria, predispôs-se a ressarcir integralmente o dano que, culposamente, a sua conduta produziu ao erário. Hodiernamente, é tendência em todo o Direito Público a utilização de técnicas de valorização do consenso com o fito de salvaguardar, de modo mais efetivo e justo, a própria indisponibilidade do interesse público.[24] Aliás, até mesmo o Direito Penal, cujos ilícitos ostentam gravidade inegavelmente superior àquela presente nos atos ímprobos, admite, em algumas hipóteses, a transação (art. 2º e art. 60, p.u., da Lei n. 9.099/95), o que possui o condão de cristalizar ainda mais a inadequação dessa vedação no âmbito das ações de improbidade.
Obiter dictum, saliente-se que a Lei n. 8.429/92 apresentaria vício de inconstitucionalidade formal por inobservância do devido processo legiferante, mais precisamente em razão do desrespeito à regra de votação bicameral prevista no art. 65, p.u., da CR/88.[25] Por escopo de questionar exatamente o apontado vício formal, o Partido Trabalhista Nacional (PTN) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (ADI n. 2.182/DF, relatoria para o acórdão da Min. Cármen Lúcia). Entretanto, no mérito, o Pretório Excelso entendeu, em julgamento proferido no dia 12 de maio de 2010, pela ausência de inconstitucionalidade formal no mencionado diploma legislativo, restando vencido apenas o Min. Marco Aurélio.
A partir dessas considerações, percebe-se que o télos que permeou o constituinte era realmente no sentido de corroborar o entendimento doutrinário que atribui à improbidade a restritiva designação de “imoralidade administrativa qualificada”.[26] Resta irrefutável, ainda, que uma interpretação puramente gramático-formal da Lei n. 8.429/92 implicaria o demasiado alargamento do conceito de improbidade administrativa, extrapolando, assim, a própria autorização constitucional conferida ao legislador ordinário, o que imporia a conclusão pela inconstitucionalidade de parte considerável das tipificações perpetradas por esse diploma legal.
Contudo, em sede de verdadeira “interpretação conforme” da Lei n. 8.429/92, afigura-se razoável exigir, para que se configure o ilícito de improbidade, que a conduta funcional detenha, pelo menos, os seguintes atributos: a) ilegalidade consciente; b) intenção desonesta com violação à moralidade administrativa; e c) enquadramento em algum tipo proibitivo da Lei de Improbidade.
Ante a Lei n. 8.429/92, impõe-se, portanto, a adoção de hermenêutica restritiva, visando a evitar o surgimento de qualquer interpretação descolocada ou engajada desse Código Geral de Ética. É pertinente destacar que essa “interpretação conforme”, a fim de reduzir imoderações idealistas constantes da Lei de Improbidade, já fora utilizada em relação à antiga previsão normativa do art. 12, caput, que transparecia a ideia da obrigatória aplicação cumulativa de todas as sanções cominadas em seus incisos. A despeito de a antiga redação do caput do art. 12 somente ter sido reformulada pela recente Lei n. 12.120/09, já era conhecido o entendimento doutrinário[27] e jurisprudencial,[28] no sentido de admitir, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a aplicação isolada das sanções, conforme a gravidade de cada caso.
Na Teoria Geral do Direito, é cediço que o texto legislado não se confunde com a norma jurídica, uma vez que esta é o sentido normativo obtido pelo intérprete a partir da leitura do texto positivado. A norma jurídica é, na realidade, criada pelo aplicador do Direito, balizando-se, sempre, pela significação extraída do texto legal e ponderando esse significado com os princípios informativos relacionados ao assunto. Trazendo tais considerações para o objeto deste estudo, infere-se que o texto da Lei n. 8.429/92 não cria, por si só, as normas que disciplinarão o ilícito de improbidade, vez que as verdadeiras normas jurídicas aplicáveis deverão perpassar necessariamente pela conjugação dos princípios da proporcionalidade, racionalidade, razoabilidade, moralidade administrativa, legalidade e segurança jurídica, os quais, em conjunto, formam a base argumentativa que deverá nortear o intérprete no manejo de todo e qualquer tipo sancionatório previsto na Lei de Improbidade.[29]