A Advocacia-Geral da União – AGU, prevista no art. 131, integra, topograficamente falando, o Capítulo IV, do Título IV da nossa Constituição, que trata, por sua vez, das Funções Essenciais à Justiça – FEJ.
Esse registro é importante, para fixar inicialmente que a AGU não foi encartada pelo Legislador Constituinte Originário dentro de nenhum dos outros Capítulos do referido Título IV da Constituição, reservados especificamente a cada um dos três Poderes Estatais constituídos, a saber: Capítulo I – Do Poder Legislativo; Capítulo II – Do Poder Executivo; e Capítulo III – Do Poder Judiciário.
Nesse contexto, e sem apartar-se da teoria da Separação dos Poderes, Moreira Neto (2011, p. 71-95) propõe um modelo que afasta o sentido originário da referida teoria para atrair ao cenário do chamado “neoconstitucionalismo” o sentido da Separação das Funções Estatais, senão observe-se (MOREIRA NETO, 1994, p. 34):
Hoje, mais importante que a ideia de órgão é a ideia de função. Quando o capítulo IV (do título IV da Constituição Federal de 1988) fala em funções essenciais à justiça, já está afinado com uma visão bastante moderna do que seja a redistribuição do poder do Estado. O poder do Estado é uno (isso já está na lição dos clássicos), é o próprio Lowenstein, um clássico, que acrescenta aos poderes tradicionais, enquanto funções, essa de controle. A função de controle, assim como as demais funções constitucionais, podem se agrupar ou não em complexos orgânicos. Essas novas funções estatais estão todas no título dos poderes do Estado e o primeiro título se refere ao estatuto da Nação; o segundo título, ao estatuto da sociedade; o terceiro, ao estatuto do Estado; e o quarto, ao estatuto do poder do Estado. É neste estatuto do poder do Estado, que desponta a quadripartição: três conservam a sua natureza orgânica, sistêmica, mas o quarto não; o quarto é repartido entre brigas distintas e unipessoais, para que possam atuar junto a todos os demais, com a maior flexibilidade possível. Então não conformam eles um quarto poder, mas, sem dúvida, um quarto tipo de atuação do Estado: uma atuação provocativa, sem a qual as demais não podem funcionar corretamente. Daí a essencialidade à justiça de todas as quatro funções.
Dentre ditas funções estão as chamadas funções partidariamente descomprometidas, também chamadas de funções neutrais[1].
Segundo afirma, podem ser identificadas cinco espécies de funções neutrais[2] constitucionalmente independentes, dentre as quais se destacam as definidas como essenciais à justiça, “categorizadas como de controle, zeladoria e promoção de interesses juridicamente qualificados de toda natureza, cometidas, respectivamente, conforme a especificidade dos interesses, a quatro complexos orgânicos distintos: ao Ministério Público, à Advocacia de Estado, à Advocacia e à Defensoria Pública [...]”[3] (MOREIRA NETO, 2011, p. 91).
Moreira Neto ensina que essas funções devem ser desempenhadas por agentes do Estado cujas competências constitucionais estejam afetas ao interesse direto da sociedade (Ministério Público), muito embora, sempre que legitimamente compatível, também podem estar afetas ao interesse do próprio Estado (Advocacia do Estado)[4].
Sob esse viés, caracteriza as FEJ como funções exercidas no Estado que não necessariamente pertenceriam ou se veriam inseridas, como de fato não pertencem nem se inserem, a nenhuma das outras funções (executiva, legislativa e judiciária) exercidas pelo ou no Estado.
Lembre-se, a propósito dessa temática, que Canotilho trata de duas dimensões atribuídas à teoria da Separação dos Poderes: uma negativa, e uma positiva[5]. A negativa se relaciona com a função de controle e limites no uso do poder, servindo especialmente à garantia e proteção da esfera jurídico-subjetiva dos indivíduos e evitando, por outro lado, que ditos poderes (funções) restem concentrados. Embora cada um dos tradicionais Poderes se comunique e se inter-relacione uns com os outros, no claro propósito de promover um mútuo e recíproco controle, essa dimensão negativa, modernamente, é atribuída de modo mais robusto e direto às Funções Essenciais à Justiça, mormente em razão da sua independência relativamente às demais funções (Poderes) do Estado.
Não significa que as Funções Essenciais à Justiça sejam um quarto Poder, mas nos permite inferir que as referidas funções detêm o mesmo nível de importância que os três tradicionais Poderes do Estado. Essa posição é defendida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (p. 13, 1996), verbis:
[...] a Constituição não colocou essas instituições dentro de um ou outro dos Poderes do Estado, colocou-as no mesmo nível daqueles, englobando-as num bloco único, quase como se constituíssem um quarto poder dentro do título IV da Constituição, pertinente à organização dos Poderes. Isto não significa que exista um quarto Poder, mas permite inferir que as funções ali referidas são do mesmo nível de importância que as desempenhadas pelos três Poderes do Estado.
Frise-se, noutra senda, que ser Função Essencial à Justiça não se confunde (tão-somente) com ser função essencial ao funcionamento do Poder Judiciário, mesmo porque no Estado Democrático de Direito, lugar do surgimento da Advocacia Pública, esta restrição de sentido militaria contra a própria missão constitucional que lhe foi conferida. Significa dizer que o termo “Justiça”, conforme empregado pela Constituição, tem uma acepção mais ampla, dizendo respeito diretamente aos fins propostos pelo Estado Democrático de Direito: significa, portanto, o envolvimento de toda a atividade do Estado.
Outro não é o entendimento de Sérgio de Andréa Ferreira (1991, p. 12), a saber:
O que se busca com a atuação dessas instituições é a realização da justiça, tomando esse termo não apenas no sentido da justiça de estrita legalidade; de justiça jurisdicional mas da justiça abrangente da equidade, da legitimidade, da moralidade. [...] Não nos deixemos impressionar com a ênfase que alguns dispositivos desse Capítulo IV atribuem ao relacionamento da atividade dessas instituições com a função jurisdicional (cf. arts. 127, 131, 132 e 134). É claro que a Justiça, mesmo a abrangente, a compreensiva, se faz, em grande parte, mediante a provocação e a prestação da função jurisdicional. Mas não só através desse meio. E tanto é assim, que a atuação dessas instituições se desenvolve, também, em face de outros Poderes.
Noutro turno, “Justiça” também pode ser compreendida no contexto da própria ponderação de valores proposta pela Constituição, tanto no seu Preâmbulo[6] quanto no seu art. 3º, I[7].
Nessa mesma esteira, Costa et al (2009, p. 82-83) entende que o termo “Justiça”, elevado como um valor supremo da sociedade, tal qual consignado no preâmbulo da Constituição, tem sentido bem mais largo do que a “justiça” prestada pelo serviços judiciais em geral, sendo que essa “necessidade de interpretação mais ampla se ajusta às diversas atividades das instituições, órgãos e agentes que atuam na área judiciária ou além dela e devem ter sempre a justiça como objetivo.” Ademais, assevera que o termo “essencial” “exprime algo que é indispensável, necessário, imprescindível para a realização de determinado objetivo.” Nesse sentido, constituir-se-ia negação do próprio Estado Democrático de Direito a inexistência do Ministério Público, Advocacia Pública e Privada e Defensoria Pública. E, por fim, arremata que “a própria ‘essencialidade’ das funções realizadas por tais instituições afasta a nota de subordinação a qualquer outra função ou Poder do Estado”[8].
Claro, então, que a figura das Funções Essenciais à Justiça constituem inovação, introduzida na realidade jurídico-social brasileira pelo constituinte de 1988, no que concerne não especificamente à clássica Separação de Poderes, mas à Separação de Funções Estatais.
Nas palavras de Mário Bernardo Sesta (1993, p. 199) a instituição da Advocacia de Estado (em todas as esferas federativas) pela Constituição Federal, como Função Essencial à Justiça, não é mais do que consequência natural das premissas que definem o Estado de Direito, o qual confere particular relevo ao caráter participativo do modelo democrático, buscando assegurar melhores instrumentos de preservação do princípio da legalidade administrativa.
Com efeito, em um Estado Democrático de Direito deve-se pressupor a democratização até mesmo do exercício do Poder (funções) estatal, razão pela qual o nosso Constituinte conferiu o mesmo status Constitucional das demais funções (Poderes) do Estado – Legislativa, Executiva e Judiciária – às Funções Essenciais à Justiça, ou seja outorgou-lhes parcela do poder estatal, poder esse emanado do povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988).
Nas palavras de Sesta (2001, p. 72) ser Função Essencial à Justiça significa que, sem a participação ativa dessas carreiras, justiça, na concepção moderna de Estado democrático, não haverá, verbis:
A simples situação dessas carreiras na topologia da constituição, de forma inteiramente nova no constitucionalismo brasileiro, e sua qualificação como ‘Funções Essenciais à Justiça’, está a significar que participam da essência da atividade de realização da Justiça.
Que significa, afinal, dizer-se que tais ou quais funções são essenciais à Justiça? Significa por certo que, sem seu concurso, justiça não haverá, pressuposto e decorrência que são da escolha constitucional de um perfil moderno de Estado Democrático.
Significa a sobrevalorização do interesse público, que se busca alcançar já não só pela pacificação vinculativa na solução das lides, mas ainda por uma especial valorização da custódia da lei; da impessoalidade no aconselhamento preventivo e no patrocínio judicial dos interesses do Estado; na franquia do acesso ao amparo da ordem jurídica em favor dos desvalidos da fortuna.
Não fosse isso, tão só pela simples leitura da norma constante do art. 131 da CF/88 poder-se-ia perceber a razão da inserção da Advocacia-Geral da União em Capítulo distinto dos três outros que lhe antecedem: o fato é que compete à AGU representar judicial e extrajudicialmente a União (Administração Direita e Indireta). Assim, a AGU representa/defende todos os Órgãos e Poderes da União, caso contrário, seria necessário haver uma Advocacia-Geral do Poder Legislativo, uma Advocacia-Geral do Poder Judiciário, uma Advocacia-Geral do Poder Executivo e assim sucessivamente[9].
Deste modo, vê-se que, na qualidade de entidade componente das Funções Essenciais à Justiça, a AGU goza, assim como o Ministério Público (entidade onde se consegue enxergar isso com maior nitidez e facilidade), de certa independência[10] (autonomia) e liberdade no âmbito de sua atuação.
Registre-se que um tratamento díspar entre ambas as instituições (Ministério Público e Advocacia Pública) vai de encontro à própria evolução histórica das referidas funções no Estado brasileiro, eis que o Ministério Público surge da noção embrionária de Advocacia Pública, assumindo, posteriormente ambas as atribuições, sendo que a divisão de competências entre os órgãos só surge com a Constituição de 1988. Razão pela qual não há que se tratar diferentemente a Advocacia Pública e o Ministério Público, já que têm a mesma origem histórica e dividem, juntamente com a Defensoria Pública, o mesmo status e essencialidade Constitucional[11].
Tal assertiva resta mais robusta quando se percebe que todos os órgãos que compõem as Funções Essenciais à Justiça são órgãos de advocacia em sentido lato. Com efeito, como registrado pelo professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o gênero advocacia se divide em advocacia privada e pública, sendo essa última subdividida em outras três categorias distintas[12][13]: 1ª) a Advocacia da Sociedade – própria do Ministério Público; 2ª) a Advocacia de Estado – própria da Advocacia-Geral da União e das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal; e 3ª) a Advocacia dos Hipossuficientes – própria da Defensoria Pública.
Segundo Kirsch (2009, p. 396), “Essa separação [...] é meramente formal, já que todas as funções cometidas a essas instituições são coerentemente as de ad vocare, ou seja, falar sempre por alguém e em seu interesse.” Tais palavras, descontextualizadas, podem parecer conferir só menos importância à lição do professor Moreira Neto, mas não foi isso, em absoluto, que César Kirsch declinou em seu artigo. Na verdade, suas palavras confirmam a lição do professor Moreira Neto e apontam para uma opção política do Constituinte de 1987-1988, qual seja, a de subdividir as “facetas” da advocacia pública, de modo a proporcionar maior efetividade às atividades desempenhadas por cada uma das Funções Essenciais à Justiça. Isto se deu em razão do insucesso do modelo anteriormente vigente, no qual o Ministério Público congregava todas as funções da Advocacia Pública no âmbito Federal.
Retomando o tema, além da independência (autonomia) própria dos órgãos que compõem as Funções Essenciais à Justiça, os membros das quatro carreiras[14] que integram a Advocacia-Geral da União – AGU gozam da independência particular dos Advogados, em sentido estrito.
Ora, como dito, a Advocacia de Estado nada mais é do que uma subdivisão da própria Advocacia, a expressão “de Estado”, adjetivando o termo Advocacia, embora confira uma missão diferenciada aos membros da AGU, não lhes retira o ethos de Advogado. Portanto, todas as normas próprias da advocacia privada, que não conflitem com a missão constitucional da AGU, lhes são aplicáveis.
Assim, é de se destacar a norma constitucional presente no art. 133 do texto constitucional, que assevera ser o Advogado indispensável à administração da justiça, bem como inviolável por seus atos e manifestações, no exercício de sua profissão, respeitados os limites da lei. De igual modo, o art. 7º, I do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94) estabelece como direito do Advogado o exercício, com liberdade, da profissão em todo o território nacional; o art. 18, por sua vez, é contundente ao determinar que a relação de emprego não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia; e o art. 31, § 1º da mesma lei prevê o dever de independência, em qualquer circunstância, que o Advogado deve guardar no exercício do seu mister (MACEDO, 2009, p. 474). Por óbvio, registre-se, que tal liberdade e independência, frutos da inviolabilidade, devem ser lidos em consonância com os ditames da legalidade e dos entendimentos sumulados que vinculam a atuação do Advogado Público Federal.
Assim é que a Lei Complementar n. 73/93, em seu art. 28, II, norteia a atuação dos Advogados Públicos Federais ao estabelecer ser vedada a atuação em contrariedade à súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo Advogado-Geral da União. Significa dizer que há coordenação[15] institucional no tocante à atuação jurídica, pelo Advogado-Geral da União[16], com relação aos membros integrantes da Advocacia-Geral da União, a fim de impedir ações/condutas díspares e temerárias por parte dos Advogados Públicos Federais.
Essa disposição legal nos remete à diferenciação entre autonomia funcional e independência funcional: aquela consiste na liberdade de exercer o ofício em face de outros órgãos e instituições do Estado, ao passo que esta consiste na liberdade com que se exerce seu ofício em face de outros órgãos da própria instituição[17]. No caso, percebe-se que a Advocacia Pública detém autonomia, ao passo que sua independência encontra limites na coordenação exercida pelo Advogado-Geral da União.
Ademais, é de se ter em mente que tal coordenação visa conferir uniformidade à consultoria e ao assessoramento jurídicos, bem como à defesa judicial e extrajudicial da União, suas Autarquias e Fundações Públicas, sob pena de a orientação e defesa restarem inviabilizadas em razão de uma independência que, se sob certo aspecto é fundamental à liberdade do advogado, por outro pode vir a ser prejudicial à sua própria missão constitucional e à própria razão de sua existência.
Deste modo, o Advogado Público, enquanto cidadão, pode até discordar da política pública que se pretende implementar, todavia, não pode, por escusa de consciência ou qualquer outra justificativa particular ou convicção pessoal, se recusar a defendê-la juridicamente[18] acaso ela se mantenha dentro dos marcos da Constituição e das leis em vigor.
De todo modo, um certo grau de independência[19] (autonomia) tem crucial importância para exercício do múnus do Advogado Público Federal, especialmente se considerarmos (e não podemos desconsiderar) que referidos agentes constantemente sofrem pressões políticas internas e externas que visam de todas as maneiras interferir na manifestação livre do seu entendimento, externada diuturnamente no exercício hermenêutico das normas constitucionais e legais conjugadas com as situações fáticas que lhes são submetidas.
Por essa razão é que o Parecer n. GQ -24/1994[20], da Advocacia-Geral da União assevera que “A positividade da disciplina específica dos servidores públicos, na condição de advogados, não lhes tolhe a isenção técnica ou independência da atuação profissional” [21].
Nesse sentido, sendo o órgão responsável por nortear os passos da Administração no caminho da constitucionalidade e da legalidade, não pode, por incompatibilidade lógica com o exercício de suas funções, ser tolhido em sua liberdade e independência técnicas[22].
Por derradeiro, e mais uma vez, não se pode esquecer que a independência da Advocacia Pública é uma independência coordenada, consoante se extrai do teor do art. 28, II da Lei Complementar n. 73/93 e do Ato Regimental n. 08/2002, da Advocacia-Geral da União; e isso não implica nem em antinomia legislativa nem em inconstitucionalidade, já que dita coordenação é necessária à manutenção de uma uniformidade na prestação do serviço de consultoria e assessoramento do Poder Executivo, bem como de representação judicial e extrajudicial de toda a União, o que propicia um ambiente de segurança tanto para o Advogado Público Federal, portanto institucional, quanto para o seu cliente.
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