3 AÇÃO RESTITUITÓRIA
3.1 Conceito e finalidade
A ação restituitória é uma ação incidental à ação falimentar, de rito ordinário, proposta pelo legítimo titular de determinado bem arrecadado pelo administrador judicial (ou síndico, segundo o Decreto-lei nº. 7.661/1945) em poder do falido, a fim de reaver a posse do mesmo. Segundo Requião, “o pedido de restituição constitui uma verdadeira ação de natureza incidente em relação ao procedimento falimentar”.[41]
Existem duas espécies de ações restituitórias: a ordinária e a extraordinária. Todavia, elas se diferem apenas quanto ao aspecto de direito material, pois, no âmbito do direito processual, o procedimento é o mesmo para ambas.
A primeira está prevista no art. 85, caput, da Lei nº. 11.101/2005, e pauta-se no direito de propriedade, pois pode ser manejada pelo proprietário do bem arrecadado pelo administrador judicial no juízo falimentar para reaver a posse sobre o mesmo.
A segunda, por seu turno, é proposta pelo credor que vendeu mercadoria a crédito ao falido e cuja entrega efetivou-se nos quinze dias anteriores à protocolização do pedido de falência (art. 85, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005). Ela se funda no princípio da boa-fé, já que, nessas hipóteses, o legislador presume que o devedor realizou negócio jurídico a crédito ciente do seu estado de insolvência, em prejuízo do vendedor. No entanto, a ação restituitória somente poderá ser ajuizada sob esse fundamento se referidos bens não tiverem sido alienados pelo falido a terceiros de boa-fé; caso em que deverá o credor habilitar o seu crédito na classe respectiva.
O revogado Decreto-lei nº. 7.661/1945, no art. 76, previa expressamente a possibilidade do pedido de restituição fundado em direito real ou em contrato. Nesse sentido, afirma Miranda Valverde[42] que quando fundada no direito de propriedade, a ação teria natureza real reivindicatória; por outro lado, quando fundada em direito obrigacional, a ação terá natureza pessoal restituitória. Verbis,
Quando o fundamento do pedido é a propriedade, temos a ação real reivindicatória, de natureza extracontratual e subsidiária; quando o pedido se baseia em relação de obrigação, de origem contratual, temos a ação pessoal restituitória.[43]
Waldemar Ferreira[44] também entende que essa ação tem dupla natureza jurídica: quando fundada no direito de propriedade terá natureza de direito real, porém com a especificidade de ser cabível apenas no processo falimentar; se, porém, fundar-se no direito obrigacional, sua natureza será de ação pessoal com finalidade de reivindicação. Nas palavras do autor,
Podendo-se, na conformidade do art. 76[45], pedir a restituição de coisa arrecada em poder do falido, quando devida em virtude de direito real ou contrato – tem-se, da mesma ação, duas espécies distintas.
É a primeira a ação em virtude de direito real, que compete ao senhor da coisa, que foi arrecadada em poder do falido, a fim de a reaver. É a ação de reivindicação. Funda-se no direito de propriedade ou em qualquer dos direitos elementares do domínio; mas se compadece com as contingências do estado de falência.
É a segunda a ação em virtude do contrato, por efeito da nulidade, condição ou inadimplência dêste. Anulado ou resolvido, devolver-se-á a coisa que, sem violência e por efeito do contrato, o falido adquirira a crédito. É a ação de restituição, ação pessoal, que contém, ínsita em sua essência, a reivindicação. Resolver-se-á o domínio, que volverá ao contratante, pela conversão do direito de crédito no de propriedade, que autorizará o pedido de restituição.[46]
Decretada a falência do devedor, o administrador judicial nomeado pelo juiz será chamado a assinar o termo de compromisso de que trata o art. 33 da Lei nº. 11.101/2005. Depois disso, ele efetuará a arrecadação de todos os bens e direitos em poder do falido, procedendo a sua avaliação, isoladamente ou em bloco, no local onde se encontrarem, os quais ficarão sob a sua guarda ou de outra pessoa por ele designada (art. 108 da Lei nº. 11.101/2005).
A ação restituitória, conforme ensina Simionato[47], tem a única finalidade desconstituir a arrecadação de bens de terceiro pela massa falida a fim de evitar o enriquecimento ilícito desta em prejuízo daquele. Isso porque, o administrador judicial tem o dever legal de arrecadar todos os bens, direitos e documentos que encontrar na posse do falido sob pena de responsabilidade civil, penal e destituição da função, independentemente de haver terceiro que se apresente como legítimo titular em decorrência de direito real ou de contrato.
Nesse caso, cabe ao administrador judicial anotar a reivindicação do interessado, ficando este com o encargo de ajuizar a ação restituitória no juízo falimentar, pois somente o juiz da falência é competente para declarar esse direito e determinar a restituição do bem in natura ou o seu equivalente em dinheiro.
Tendo de ser feita em dinheiro a restituição e havendo vários requerentes sem que haja saldo suficiente para tanto, far-se-á o rateio proporcional entre os reivindicantes. Mas, conforme dispõe o art. 151 da Lei nº. 11.101/2005, isso somente poderá ocorrer após o pagamento dos créditos trabalhistas de natureza salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador. Percebe-se, com clareza, a preterição do direito à restituição em dinheiro em prol do pagamento dos credores trabalhistas. A validade dessa regra será melhor analisada no decorrer deste trabalho.
3.2 Pressuposto e requisitos do pedido de restituição
A disciplina legal da ação de restituição está nos art. 85 a 93 da Lei nº. 11.101/2005, estando as hipóteses que autorizam a sua propositura previstas nos art. 85 e 86 do mesmo diploma normativo.
O pressuposto básico do pedido de restituição é a decretação da falência do devedor e a preexistência de uma relação jurídica, de direito real ou obrigacional, que o vincule ao reivindicante.
O art. 85 da Lei nº. 11.101/2005 traz os requisitos para o pedido de restituição, quais sejam: a) para o titular de direito real, o bem de sua propriedade que esteja na posse do devedor na data da decretação da falência e haja a sua arrecadação pelo administrador judicial em favor da massa falida; b) para o contratante, os bens vendidos a crédito e entregues nos quinze dias antecedentes à distribuição do pedido de falência, desde que não tenham sido alienados pelo devedor e hajam sido arrecadados pelo administrador judicial.
O art. 86, por sua vez, prescreve as hipóteses em que a restituição se fará em dinheiro.
Nas palavras de Simionato,
Conforme a doutrina clássica, quer seja o fundamento do pedido a propriedade da coisa, quer seja uma relação obrigacional, dois requisitos são absolutamente necessários para justificar a restituição: a) que a coisa tenha sido arrecadada em poder do falido; b) que ela lhe seja devida em virtude de um direito real ou de um contrato. O objeto do pedido de restituição pode ser coisa móvel, imóvel fungível (dinheiro), por que no caso de numerário identificável, em espécie, pode ser objeto da reivindicação [...].[48]
Para Silva Pacheco[49], somente se justifica a restituição se o bem tiver sido efetivamente arrecadado na falência ou se estiver entre os bens arrecadáveis, mas que ainda não o foram.
O mesmo posicionamento é manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 98.109-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 16/05/2002:
FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. BEM NÃO ARRECADADO.
- Não tendo sido arrecadada a coisa, descabe o pedido de restituição. O crédito será incluído como quirografário.
Precedentes.
Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 98.109-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 16/09/2002)[50]
Percebe-se, dessa forma, que o art. 85 da Lei nº. 11.101/2005, enumera, ao mesmo tempo, o pressuposto e os requisitos autorizadores do pedido de restituição, restando ao art. 86 do mesmo diploma prescrever os casos em que a restituição far-se-á em dinheiro.
3.3 Cabimento da ação restituitória
O art. 85 da Lei nº. 11.101/2005 prescreve que:
Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.
Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. (BRASIL, 2005)
Segundo Simionato[51], a ação restituitória de que trata o caput do art. 85 da Lei nº. 11.101/2005 é cabível com fundamento no direito real ou em contrato. Esse autor critica a redação do referido dispositivo ao autorizar o pedido de restituição de bem “que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência”, sob o fundamento de ser a redação do art. 76, caput, do revogado Decreto-lei nº. 7.661/1945, mais clara ao prever que “pode ser pedida a restituição de coisa arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato”. Nesse sentido, afirma que, apesar da difícil compreensão, não há diferença entre ambos os dispositivos legais, já que eles têm o mesmo significado, admitindo-se a ação restituitória em razão de direito real ou obrigacional.
Ulhoa Coelho[52] afirma existirem quatro tipos de pedido de restituição na Lei nº. 11.101/2005, dentre os quais se encontram aqueles fundados em direito real e em direito obrigacional:
a) aquele fundado em direito real sobre o bem arrecadado; b) o fundado na entrega de mercadoria às vésperas da falência, cujo objetivo é coibir a prática da má-fé; c) na antecipação nos contratos de câmbio; d) aquele que atende ao contratante de boa-fé, nas hipóteses de Resolução nº. do contrato celebrado com o devedor agora falido.[53]
Em sentido contrário, Almeida[54], em obra sob a coordenação de Luiz Fernando Valente de Paiva, entende não ser mais cabível o pedido de restituição com fundamento em contrato. Verbis:
A nova redação dada pela Lei 11.101/05, ao abordar o pedido de restituição, estabelece a possibilidade do mesmo quando se tratar de bem de propriedade do requerente, ao invés da redação da lei anterior que estabelecia ser possível o pedido quando estivéssemos diante de um bem devido em razão de direito real ou de contrato.
Verifica-se, assim, que o atual texto reduz a uma única hipótese a restituição, qual seja, ser proprietário do bem. Neste caso, devemos interpretar propriedade da forma mais ampla, uma vez que a lei não fez nenhuma restrição.
Conclui-se, portanto, que não existe mais a possibilidade de pedido de restituição fundado meramente na existência de contrato, reduzindo assim o alcance do pedido de restituição.[55]
Lima[56] também trata da matéria de forma diferente, admitindo que a ação restituitória se fundamente, em regra, no direito real de propriedade e, excepcionalmente, no direito obrigacional, desde que haja expressa disposição legal a respeito. Nestes termos,
Portanto, o direito de restituição assegurado pela legislação falimentar apenas faz aportar, no âmbito dos processos de execução concursal, a garantia fundamental à propriedade, insculpida no art. 5º da Constituição da República. [...]
As três situações, descritas no parágrafo único do art. 85 e nos incisos II e III do art. 86, não revelam direito real de propriedade; são excepcionais, porque versam sobre direito obrigacional de crédito. por não se enquadrarem na regra do caput do art. 85 da Lei de Falências, as hipóteses precisaram ser expressamente descritas pelo legislador, de forma a equipará-las à regra.[57]
Muitas hipóteses que Simionato[58] trata como direito à restituição decorrente de contrato[59], Lima[60] explica que têm origem no direito de propriedade.
Conforme se observa dos posicionamentos acima colacionados, apesar de a Lei nº. 11.101/2005 não estabelecer de forma expressa, é forte a tendência doutrinária em admitir a ação restituitória em virtude de direito obrigacional (ou seja, decorrente de contrato).
O pedido de restituição é cabível ainda que os bens arrecadados em poder do falido já tenham sido alienados pela massa falida (após a declaração da falência) ou que hajam perecido em poder desta, caso em que a restituição far-se-á em dinheiro pelo valor da alienação ou da avaliação.
Todavia, segundo Negrão[61], caso o bem tenha sido consumido ou alienado pelo falido (ou seja, em data anterior à sentença falimentar), não é cabível a ação restituitória e o terceiro que se apresenta como legítimo titular será considerado credor do falido, devendo habilitar seu crédito na classe respectiva (normalmente quirografário) dos créditos concursais (art. 83 da Lei nº. 11.101/2005). Isso porque, segundo esse autor[62], nesse caso, a massa falida será terceira em relação ao negócio jurídico entabulado entre o devedor e aquele que se apresenta como titular do bem, não podendo ser prejudicada pelos atos culposos ou dolosos praticados pelo falido. Nesses termos,
O privilégio decorrente do credor concentra-se no próprio bem, que, uma vez desaparecido, faz igualmente extingui-lo. Seria injusto transferir a outros bens o privilégio que o credor perdeu. O falido, eventualmente, responderá criminalmente pelo fato, mas a massa não se obriga a esse ressarcimento.[63]
Negrão[64], citando diversos acórdãos, (dentre eles, os mais recente são: Recurso Especial n. 176.011-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 31-8-2000; Recurso Especial n. 142.720-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 24-11-1998; Recurso Especial n. 93.677-SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, j. 15-10-1998) afirma que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido.
3.4 O pedido de restituição em virtude da titularidade de direito real
O primeiro caso que autoriza o ajuizamento da ação restituitória está previsto no art. 85, caput, da Lei nº. 11.101/2005, e fundamenta-se na titularidade do direito real de propriedade, ainda que já tenha havido alienação do bem.
Segundo Negrão[65], três são os requisitos para que a ação restituitória seja manejada com esse fundamento: a arrecadação do bem em poder do falido; ser ele devido em virtude do direito real de propriedade; e a possibilidade de perda ou alienação do bem arrecadado após a sentença que decreta a falência. Nesse sentido:
Decorre de disposição legal, portanto, que os requisitos essenciais para o exercício do direito à restituição são: a) a coisa deve ter sido arrecadada, depois da falência, em poder do falido; b) a coisa é devida ao reivindicante em virtude de direito real de propriedade; c) a coisa pode ter sido consumida ou alienada posteriormente ao decreto de falência pela massa.[66]
A razão na qual se baseia esse fundamento está no fato de o direito real de propriedade consistir também em um direito e, ao mesmo tempo, em uma garantia fundamental. Por isso, não é razoável que se imponha ao terceiro que espere o final do processo falimentar para que obtenha a tutela do seu direito, pois ele não é credor e sim proprietário.
De acordo com Fassi e Gebhardt (2005),
A ideia que preside o comando legal, é que o terceiro que é dono de bem que o falido conserva em seu poder, não espere o resultado do concurso geral, mas obtenha resposta e o retorno imediato dos bens entregues sem intenção de transferir o domínio, bem que pagará a comunidade de credores pelos gastos de conservação que foram desembolsados.[67]
Assim sendo, ressarcida a massa falida das despesas com a conservação do bem, impõe-se a sua imediata restituição ao proprietário a fim de dar cumprimento ao próprio comando contido no art. 5º, XXII, da CRFB/1988.
A arrecadação do bem pela massa falida não lhe retira nenhum dos poderes inerentes ao domínio mencionados no art. 1.228 do CC/2002, por isso o reivindicante não busca a declaração do seu direito de propriedade ou seu domínio sobre o bem e sim o restabelecimento de sua posse. Para tanto, deverá provar o domínio sobre o bem que lhe pertence e a mera detenção ou posse injusta da massa falida sobre o mesmo.
Em qualquer hipótese que se entenda cabível a ação restituitória, não mais existindo o bem ao tempo da propositura da demanda a restituição dar-se-á em dinheiro, pelo preço apurado na sua venda ou pelo valor de avaliação, caso tenha perecido em poder da massa falida; em ambos os casos, corrigido monetariamente (art. 86, I, da Lei nº. 11.101/2005).
Todavia, não se pode descuidar do comando contido no parágrafo único do art. 86 da Lei nº. 11.101/2005, o qual prescreve que as restituições em dinheiro a que se referem o caput do mencionado dispositivo somente poderão ser realizadas após o cumprimento do disposto no art. 151 da mesma lei, que, por sua vez, determina o pagamento prioritário dos créditos trabalhistas de natureza salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador.
Conclui-se, dessa forma, que o legislador ordinário que elaborou a Lei nº. 11.101/2005, em dispositivo de duvidosa constitucionalidade, optou por dar preferência aos credores trabalhistas sobre quaisquer outros, inclusive sobre os titulares do direito à restituição que não são credores e sim proprietários.