1. Breve introdução histórica ao recurso de agravo no CPC
No processo civil, historicamente, o agravo foi eleito pelo legislador como sendo o recurso cuja hipótese de cabimento dar-se-ia para arrostar decisões interlocutórias. Segundo a conformação original do Código Buzaid, esse agravo - dito "agravo de instrumento" - seria inclusive cabível contra quaisquer decisões interlocutórias, facultando-se ao recorrente a sua interposição na modalidade retida (CPC, art. 522, § 1º, em sua redação original).
A Lei 5.925, ainda em 1973, ano da edição do Código, já cuidara de alterar o caput do art. 522. Porém, modificação significativa mesmo da sistemática desse recurso deu-se com o advento da Lei 9.139/95, que deu nova redação ao caput do art. 522. do CPC. Nos termos deste último diploma, o recurso recebeu o nome genérico de "agravo", sendo que, a partir de então, caberia "retido nos autos ou por instrumento". Foi a Lei 9.139/95, também, que estabeleceu o prazo de 10 dias para a interposição do recurso.
Mais recentemente, a Lei 11.187/05 operou nova reforma na redação do art. 522. do CPC. Nos seus termos, o recurso, de regra, é o agravo retido, reservando-se o cabimento do agravo de instrumento "quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida." Mas atente o leitor para o seguinte: o prazo de 10 dias para sua interposição foi mantido inalterado.
2. Do juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais: esclarecendo os conceitos de juízo positivo e negativo, provisório e definitivo.
Fiz esse pequeno histórico do recurso de agravo, pois ele se assemelha ao que ocorreu com a história legislativa do agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória de recurso extraordinário. Originalmente, a redação do CPC previa o cabimento desse agravo tão somente contra a decisão que denegasse o RE e desde que interposto no prazo de 5 dias. Seguiram-se, então, algumas reformas legislativas até a culminância da redação atual, dada pela Lei 12.322/10, nos termos da qual “Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.”
Primeiramente, explicarei que decisão é essa “que não admite” o RE ou REsp, atacável mediante agravo, congruente com o escopo deste estudo, que é o de ser o mais didático possível para o leitor.
Pois bem. Nos recursos excepcionais (recurso extraordinário, dirigido ao STF, e recurso especial, dirigido ao STJ), a regra é que os próprios tribunais superiores, aos quais são endereçados os recursos, efetuem o juízo de sua admissibilidade. E o que é esse juízo de admissibilidade? É um juízo preliminar, que antecede logicamente o juízo de mérito da causa, porquanto vise a certificar a validade do procedimento recursal, determinando se será possível analisar o conteúdo (mérito) do que o recorrente postula, contanto que presentes os “requisitos de admissibilidade” do recurso. Se o juízo de admissibilidade for positivo, o recurso é admissível e a procedência ou improcedência do mérito pode ser julgada. Se o juízo de admissibilidade for negativo, o recurso é inadmissível e aí ao juízo é vedado adentrar o exame dos fundamentos postulados pelo autor do recurso.
A doutrina classifica esse juízo de admissibilidade em provisório e definitivo. Via de regra, consoante a sistemática do CPC (art. 541), o juízo provisório de admissibilidade do RE ou REsp é feito pelo Presidente ou Vice-Presidente do órgão a quo, isto é, o tribunal recorrido. Friso ainda que, se se cuidar de RE interposto contra decisão de segunda instância dos Juizados Especiais (Turma ou Colégio Recursal), a competência para efetuar o juízo de admissibilidade é do Presidente da Turma Recursal.
O asserto a que aludo no final do parágrafo anterior decorre do entendimento fixado na QO-RE 388.846/SC, reportando-se exclusivamente ao recurso extraordinário endereçado ao STF. E por que não há esse juízo provisório de admissibilidade recursal no REsp que ataca decisão de Turma Recursal dos Juizados? É que, nos termos da súmula 203 do STJ e da súmula 640 do STF, não cabe REsp de decisão proferida por órgão de segundo grau de Juizado Especial, tampouco de juiz de primeiro grau, haja vista ambos (juiz e Turma Recursal) não serem considerados "tribunais", o que afasta o cabimento específico que a Constituição exige, ao lado do prévio exaurimento das instâncias ordinárias, para a interposição do REsp, qual seja, que a decisão atacada tenha sido proferida por "tribunal". O mesmo raciocínio não vale para a interposição do RE, que, no contexto redacional a que ora me refiro, pressupõe apenas o prévio exaurimento das instâncias ordinárias (na CF/88, diferentemente do seu art. 105, III, que dispõe ser cabível REsp contra as causas decididas, em única ou última instância, pelos TJs ou TRFs, o art. 102, III, ao tratar do cabimento do RE, menciona apenas ser este cabível para atacar as "decisões", não restringindo esse conceito ao das decisões proferidas por "tribunais").
STJ Súmula nº 203: Recurso Especial - Decisão por Órgão de Segundo Grau dos Juizados Especiais. Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.
04/02/1998 - DJ 12/02/1998 - Alterada - Ag 400.076-BA - 23/05/2002 - DJ 03.06.2002
STF Súmula nº 640: Cabimento - Recurso Extraordinário - Decisão de Juiz de Primeiro Grau - Causas de Alçada ou Turma Recursal de Juizado Especial Cível e Criminal. É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.
24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 2; DJ de 10/10/2003, p. 2; DJ de 13/10/2003, p. 2.
O tribunal recorrido, de seu turno, a teor do art. 541. do CPC, procede à verificação dos pressupostos legais do recurso (I - a exposição do fato e do direito; Il - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.), caso em que das duas uma: ou entende cabível o recurso e o encaminha ao STJ ou ao STF, conforme se trate, respectivamente, de REsp ou RE, cabendo aos tribunais ad quem realizar novo juízo de admissibilidade, desta vez definitivo, dos requisitos constantes do mesmo art. 541. do CPC; ou entende ausentes esses pressupostos e dele (o recurso) não conhece, não admitindo sua subida.
Sucede que compete ao órgão ad quem (no caso, STJ e STF) proferir o juízo definitivo de admissibilidade, já que, como anotei acima, o juízo do órgão a quo é meramente provisório. Ora, sendo provisório, e desejando ver seu recurso analisado pelo tribunal superior competente para o exercício do juízo definitivo quanto à admissibilidade recursal, a lei assegura ao recorrente um meio para permitir essa análise pelo STJ ou STF. O meio é um recurso - justamente o recurso de agravo previsto no art. 544. do CPC ("Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 [dez] dias.").
Esse agravo que ataca decisão denegatória da subida de REsp ou RE, embora interposto mediante petição dirigida à presidência do tribunal de origem (CPC, art. 544, § 2º), será remetido, respectivamente, ao STJ ou ao STF, de forma direta, onde será processado na forma regimental. Quero com isso dizer que não pode o órgão a quo fazer juízo de admissibilidade provisória do agravo que visa a destrancar a subida do recurso excepcional não conhecido na origem.
O mais importante é o leitor notar isto: o agravo, nos termos do art. 544. do CPC, cabe, nos próprios autos, contra a denegação de RE ou REsp, fixando-se seu prazo de interposição em 10 dias.
E por que isso é importante? Porque a Lei 8.038/90 instituiu normas procedimentais concernentes à admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, respectivamente, perante o STF e o STJ. Nesse diapasão, no seu art. 28, o diploma em comento prevê que “Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.”
3. Problematizando a discussão jurisprudencial derredor do agravo contra decisão denegatória de RE de natureza criminal.
Permita-me o leitor direcionar meu raciocínio, a partir de agora, para a discussão jurídica que me inspira a escrever este artigo, isto é, o RE de natureza criminal.
Nesse contexto, a dúvida comumente enfrentada pela jurisprudência e pela doutrina consiste nesta interrogante: qual prazo deve prevalecer para a interposição do agravo contra decisão de órgão a quo que não admite recurso extraordinário em matéria criminal na origem? O prazo de 10 dias do CPC ou o de 5 dias da Lei 8.038/90?
Sublinhei acima, como o leitor já o notou, a expressão “matéria criminal”, porque, em se tratando de RE de natureza cível, não restam dúvidas: o prazo a ser aplicado, desde a Lei 8.950/94, é de 10 dias.
Todavia, em se tratando de recurso extraordinário de natureza criminal, a questão afigurou-se tormentosa. Isso porque parte da doutrina e da jurisprudência nacionais passaram a defender, desde o advento da Lei 8.950/94, a aplicabilidade do prazo de 10 dias do art. 544. do CPC ao procedimento de interposição do recurso de agravo contra decisão denegatória de RE em matéria processual penal.
Historicamente, o Supremo Tribunal Federal nunca concordou com essa posição, ressalto, entendendo aplicável, na espécie, o prazo constante da Lei 8.038/90, que é de apenas 5 dias (art. 28). Para o Pretório Excelso, a Lei 8.950/94 restringir-se-ia à disciplina do agravo de instrumento no CPC, não se aplicando ao processo penal.
É nesse sentido que vai o enunciado nº 699 da súmula de jurisprudência do próprio STF:
STF Súmula nº 699: Prazo para Interposição de Agravo de Instrumento - Processo Penal. O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil.
24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 6; DJ de 10/10/2003, p. 6; DJ de 13/10/2003, p. 6.
A discussão, que aparentemente estava pacificada desde a edição do enunciado sumular acima reproduzido, todavia, voltou a se reacender recentemente com o advento da Lei 12.322/10, que, dando nova redação ao caput do art. 544. do CPC, manteve o prazo de 10 dias para a interposição do agravo que arrosta decisão de órgão a quo que nega a subida de recurso extraordinário ou especial.
Novamente, parte da doutrina e da jurisprudência passaram a defender que esse prazo de 10 dias, ratificado pela Lei 12.322/10 no processo civil, quanto à interposição de agravo contra decisão denegatória de RE, aplicar-se-ia ao agravo interposto na mesma hipótese dentro do processo penal. Por outras palavras, segundo o magistério advogado por essa corrente, a parte que desejasse atacar o juízo provisório negativo de admissibilidade feito pelo órgão a quo em RE com natureza criminal, teria o prazo de 10 dias para interpor seu recurso de agravo, aplicando-se o art. 544. do CPC. A razão é que as alterações introduzidas no CPC pela Lei 12.322/10 teriam abrangido também os recursos em matéria criminal.
A questão tornou a ser objeto de discussão no STF por meio de questão de ordem suscitada no julgamento do ARE 639.846/SP. E, uma vez mais, a Corte Suprema brasileira decidiu pela inaplicabilidade do art. 544, caput, do CPC, para regular o prazo de interposição do agravo que ataca decisão denegatória de processamento de recurso extraordinário deduzido em sede processual penal. Colaciono a ementa do precedente noticiado no Inf. 644. do STF (grifo meu):
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRAZO. LEI Nº 12.322/2010. MATÉRIA CRIMINAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 544. DO CPC. INCIDÊNCIA DO ART. 28. DA LEI Nº 8.038/90. PRECEDENTES. QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA E AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, não se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal, de modo que o prazo do Agravo em Recurso Extraordinário criminal é o de 5 (cinco) dias previsto no art. 28. da Lei nº 8.038/90, e não o de 10 (dez) dias, conforme o art. 544. do CPC. Precedentes (AG 197.032-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 5.11.97; AG (AgRg) 234.016-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 8.6.99). 2. Questão de ordem rejeitada para não conhecer do recurso de agravo.
(STF, ARE 639846 AgR-QO / SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, j. 13/10/2011, p. 20/03/2012).
Portanto, consoante o entendimento consagrado pelo STF, continua a ser de 5 dias o prazo de interposição do agravo contra decisão denegatória de RE em sede processual penal.
Conclusão
O leitor pode dessumir, naturalmente, que o enunciado nº 699 da súmula de jurisprudência predominante do STF continua valendo, restando inaplicável à espécie o prazo do art. 544 do CPC. Ou, noutro sentido, mas com idêntica conclusão, sempre que o RE, cuja subida foi negada pelo juízo a quo, contiver matéria penal, a parte agravante deverá observar o prazo de 5 dias do art. 28. da Lei 8.038/90, sob pena de não conhecimento do agravo por ser manifestamente intempestivo.