3. Da Não Aplicabilidade ao Caso da ADI-MC 2.348 e Dos Precedentes nos Tribunais Superiores – Da Análise do Panorama Jurisprudencial da Questão
Alheio a tudo isso, o Judiciário local amazonense tem chancelado a pretensão de os contribuintes eximirem-se da contribuição para o PIS e da COFINS, embarcando em uma análise superficial por estes provocada acerca da articulação do art. 4º do Decreto-Lei nº 288/67 com o art. 149, §2º, I, da Constituição. Diz-se amparado em um falso precedente: a Medida Cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da ADI 2.348, de relatoria do Min. Marco Aurélio.
A citada MC em ADI, contudo, é absolutamente indiferente à hipótese.
A MC foi deferida para suspender a validade do termo "Zona Franca de Manaus" contido no inciso I do §2º do art. 14 da MP 2.037-24/2000, o qual, diga-se de passagem, já não foi mais previsto nas reedições posteriores da medida nem na lei de conversão (Lei nº 11.508/2007).
Dispunha o citado dispositivo:
"Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas:
I - dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista;
II - a exportação de mercadorias para o exterior;
III - dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas;
IV - do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível;
V - do transporte internacional de cargas ou passageiros;
VI - auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - REB, instituído pela Lei nº 9.432, de 8 de janeiro de 1997;
VII - de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei nº 9.432, de 1997;
VIII - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior;
IX - de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;
X - relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13.
§ 1º São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput.
§ 2º As isenções previstas no caput e no parágrafo anterior não alcançam as receitas de vendas efetuadas:
I - a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio;
II - a empresa estabelecida em zona de processamento de exportação;
III - a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados à exportação, ao amparo do art. 3º da Lei nº 8.402, de 8 de janeiro de 1992."
Nota-se, portanto, que o inciso I do §2º do art. 14 da MP 2.037-24/2000 dirigia-se, exclusivamente, a empresas de fora da ZFM que vendem para empresas de dentro da ZFM. Essas eram as empresas que não eram isentas e passaram a ser após a MC na ADI 2.348/AM.
Do contrário, se a ADI-MC 2.348 aproveitasse as empresas sediadas na ZFM que vendem para dentro da ZFM, não precisariam estas ajuizarem tantas demandas judiciais em primeiro grau de jurisdição, já que o controle concentrado de constitucionalidade, realizado pelo STF, é também abstrato, incidindo sobre a norma impugnada, e não sobre o caso concreto. As decisões tomadas, portanto, têm eficácia erga omnes e vinculante a todos os órgãos da Administração Pública, sobretudo a teor do que consta dos termos dos arts. 11, §1º, e 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99.
Na hipótese de descumprimento por parte do Poder Público, o interesse processual dos contribuintes, mormente por ser mais eficaz, seria na apresentação de Reclamação Constitucional perante o Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 102, I, alínea 'l', da Constituição, e não em ações anulatórias, declaratórias ou mandados de segurança perante órgãos judiciais de primeiro grau de jurisdição.
Destarte, a extensão dos efeitos da ADI-MC 2.348 às empresas da ZFM que vendem para a ZFM é indevida.
A verdade é que, nos tribunais superiores, a discussão está longe de ser pacificada em favor dos contribuintes.
O único precedente sobre o qual o STF se manifestou foi exatamente envolvendo empresas de fora da ZFM que vendem para dentro da ZFM, diverso, portanto, do particular (de empresas de dentro da ZFM que vendem para dentro mesmo da ZFM). Trata-se, do recentíssimo RE 568.417 AgR / RS, Rel. Min. Dias Toffoli, de 07/02/2012, DJe 15/03/2012, oportunidade em que a ADI-MC 2.348/AM foi utilizada como precedente. Os outros casos que chegaram à Suprema Corte não tiveram o mérito apreciado, entre eles um do Amazonas: RE 640653 AgR / SC, RE 612537 AgR / RS, RE 512632 AgR-segundo / SC, RE 539590 AgR / PR e RE 625530 AgR / AM.
No STJ, a imensa maioria dos precedentes envolvendo isenção e/ou imunidade das contribuições para o PIS e da COFINS em vendas para ZFM são relativos a empresas de fora da ZFM que vendem para dentro da ZFM, cujas ratio decidendi não se projetam à hipótese. Um único julgado há relativo a empresa de dentro da ZFM, o REsp 1.276.540 / AM, assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. ARTS. 110, 111, 176 E 177, DO CTN. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DESONERAÇÃO DO PIS E DA COFINS. PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. ART. 4º DO DL 288/67. INTERPRETAÇÃO. EMPRESAS SEDIADAS NA PRÓPRIA ZONA FRANCA. CABIMENTO.
....
5. As operações com mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus são equiparadas à exportação para efeitos fiscais, conforme disposto no art. 4º do Decreto-Lei 288/67, de modo que sobre elas não incidem as contribuições ao PIS e à Cofins. Precedentes do STJ.
6. O benefício fiscal também alcança as empresas sediadas na própria Zona Franca de Manaus que vendem seus produtos para outras na mesma localidade. Interpretação calcada nas finalidades que presidiram a criação da Zona Franca, estampadas no próprio DL 288/67, e na observância irrestrita dos princípios constitucionais que impõem o combate às desigualdades sócio-regionais.
7. Recurso especial conhecido em parte e não provido.
(REsp 1276540 / AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA (1125), T2, 16/02/2012, DJe 05/03/2012)
Trata-se, porém, de precedente extremamente recente (julgamento em 16/02/2012), julgado por uma das turmas de Direito Público (segunda), e não pela Seção, e sem reconhecimento de recurso repetitivo representativo de controvérsia (portanto não foi dado rito do art. 543-C do CPC). Trata-se de demanda ainda sob discussão no próprio tribunal e pendente de apreciação também pelo STF.
É "exemplo" não somente não-consolidado, mas extremamente frágil. E isso não só porque ainda objeto de discussão e sem reconhecimento de recurso repetitivo, mas por consistir em uma apreciação constitucional realizada pelo STJ.
Como dito, a questão envolve a imunidade do art. 149, §2º, I, da Constituição, o que dá contornos constitucionais à discussão. A própria ementa deixa claro que interpreta o benefício à luz de “princípios constitucionais”. E, sendo assim, a palavra última a ser dada deve ser a do Supremo Tribunal Federal, e não a do Superior Tribunal de Justiça.
Dessarte, é exemplo, e não de precedente.
A Constituição deu aos Tribunais Superiores o importante papel de interpretação e até complementação do Ordenamento, dentro, por óbvio, de suas áreas de competência, decorrência do Princípio da Conformidade Funcional ou da Justeza, já que são os responsáveis pela uniformização da jurisprudência. Apesar da inocorrência, no Direito pátrio, do princípio da stare decisis típico do constitucionalismo americano (que impõe sejam seguidas as decisões da Suprema Corte), suas decisões devem sim ser seguidas pelos demais juízos e tribunais. Isso porque, sendo uno o Judiciário, divergência com as Cortes Superiores, se de forma descontrolada, podem provocar extrema insegurança jurídica. Ademais, se, segundo os preceitos da própria Constituição Federal, o STF é o guardião da Constituição (art. 102) e o STJ o da legislação infraconstitucional, suas decisões são sim relevantes o suficiente para serem seguidas pelas instâncias inferiores, embora isso não provoque impedimento à atuação no sentido de modificação da jurisprudência.
Todavia, como dito, o STF é o guardião da Constituição e o STJ das normas infraconstitucionais.
Pelo Princípio Constitucional da Conformidade Funcional ou Justeza, fruto das elucubrações do mestre luso J.J. Gomes Canotilho, os órgãos encarregados da interpretação e aplicação da Constituição não podem subverter a ordem por ela estabelecida, de maneira que cada um deve atuar limitado pela função que lhe foi atribuída pela Lei Maior.[xv]
Isso não impede que o STF enfrente questões legais nem que o STJ julgue compatibilidade, formal ou material, de normas à luz da constituição. Todavia, quando isso ocorrer, não formarão precedentes, mas meros exemplos. As decisões dessas Cortes, assim tomadas, apenas apresentarão a opinião daqueles órgãos jurisdicionais acerca daquele tema, sem qualquer efeito vinculante necessário.
O processualista Leonardo José Carneiro da Cunha ensina que:
“A propósito, impõe-se advertir que os tribunais superiores, ao apreciarem recursos especiais e extraordinários, cumprem a função constitucional de uniformizar a interpretação de normas. Ao STF cumpre interpretar as normas constitucionais, cabendo ao STJ a interpretação da legislação infraconstitucional. Suas súmulas, nesse sentido, desempenham um importante papel de complementação do ordenamento jurídico. Então, em matéria constitucional, devem ser seguidas por juízes e tribunais as súmulas do STF, o mesmo ocorrendo no tocante às súmulas do STJ, quando se tratar de questão infraconstitucinal.
As súmulas do STF que versam sobre matérias infraconstitucionais não estão a desempenhar a função de complementação do sistema normativo, eis que a Corte Suprema não detém a atribuição de interpretar normas legais, que não tenham assento constitucional. Nesse caso, a súmula não está fundada em precedente, mas sim em exemplo, ou seja, num mero indicativo de como o tribunal, naquela matéria, entende internamente, não devendo os demais juízes e tribunais adotar, necessariamente, a mesma orientação. Realmente, 'enquanto precedente deve ser seguido ou é desejável que seja seguido ou usado como critério ou ponto de referência para decisões futuras, a função do exemplo não é prescritiva, mas meramente ilustrativa, que os julgamentos subseqüentes podem ou não seguir, por um critério absolutamente discricionário'.”[xvi]
Com efeito, em sendo mero exemplo o REsp 1.276.540/AM, detendo-se de matéria pendente de apreciação superior definitiva, tendo-se por certo não haver consolidação da questão nos tribunais superiores.
4. Conclusão
Em conclusão, é defensável, por se mostrar mais acertada, a tese de que a associação da imunidade prevista no art. 149, §2º, I, da Constituição com a equiparação à exportação disciplinada no art. 4º do Decreto-Lei nº 288/67 não tem o condão de afastar a tributação, a título de contribuição para o PIS e da COFINS, das receitas das empresas manauaras decorrentes de vendas de mercadorias dentro do espaço geográfico da Zena Franca de Manaus.
A questão, outrossim, bate as portas do Poder Judiciário reclamando uma apreciação definitiva, até agora faltante e aguardada com a expectativa de que seja marcada pela tecnicidade e profundidade que reclama o caso jurídico e o interesse público nele envolvido.
Referências:
- ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4ª Ed., Editora Método, São Paulo, 2010;
- CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo, 5ª Ed., Dialética, São Paulo, 2007;
- MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29ª Ed., Malheiros, 3.2008;
- PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito Tributário. 4ª Ed., Impetus, Niterói-RJ, 2007;
- PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Tributário na Constituição e no STF, 12ª Ed., Impetus, Niterói-RJ, 2007;
- PAULO, Vicente e ALEXADNRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado, Impetus, Niterói-RJ, 2007;
- PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário, 2ª Ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008;
- PAULSEN, Leandro e MELO, José Eduardo Soares de. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 3ª Ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre/RS, 2007;
- SCHOUERI, Luiz Eduardo. Exigência da CIDE sobre Royalties e Assistência Técnica ao Exterior. RET 37/144, jun/04.
Notas
[i]“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
...”
[ii]“Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva:
...
II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.”
[iii]PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Tributário na Constituição e no STF, 12ª Ed., Impetus, Niterói-RJ, 2007, p. 119.
[iv]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29ª Ed., Malheiros, 3.2008, p. 309.
[v]PAULSEN, Leandro e MELO, José Eduardo Soares de. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 3ª Ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre/RS, 2007, p. 37
[vi]PAULSEN, Leandro e MELO, José Eduardo Soares de. Op. e p. cit.
[vii]Op. e p. Cit.
[viii]Sobre competência tributária, para uma melhor compreensão conceitual, eis definição doutrinária:
“Conforme antes definido, competência tributária é o poder atribuído pela Constituição às Pessoas Políticas para editar leis que instituam tributos. É uma competência legislativa.” (Manual de Direito Tributário, cit., p. 148)
[ix]Eis pertinentes transcrições doutrinárias:
“Tem-se designado simplesmente por ‘contribuições’ ou por ‘contribuições especiais’ (para diferenciar das contribuições de melhoria) tal espécie tributária de que cuida o art. 149 da Constituição. Já as subespécies são definidas em atenção às finalidades que autorizam sua instituição: sociais (CS), de intervenção no domínio econômico (CIDE), do interesse das categorias profissionais e econômicas (CICPE) e de iluminação pública (CIP).
... as contribuições ditas sociais, constituem subespécies das contribuições do art. 149, configurando-se quando se trate de contribuição voltada especificamente à atuação da União na área social. As contribuições de intervenção no domínio econômico, por exemplo, não são contribuições sociais. Assim, tem-se como gênero a designação ‘contribuições especiais’ e, como espécie, ao lado das contribuições de intervenção no domínio econômico, do interesse das categorias profissionais ou econômicas e de iluminação pública, as contribuições sócias.
...
A outorga de competência à União para a instituição de contribuições sociais como instrumento da sua atuação na respectiva área, ou seja, na área social, deve ser analisada a vista dos objetivos estabelecidos no Título ‘Da Ordem Social’, pois estes delimitaram as atividades passíveis de serem custeadas pelas contribuições sociais.
... A validade da contribuição dependerá da finalidade buscada que, necessariamente, terá de encontrar previsão no Título atinente à Ordem Social.
Vê-se, por exemplo, dos dispositivos constitucionais atinentes à Ordem social que envolvem ações do Estado voltadas não apenas à saúde (art. 196), à previdência (art. 201), à assistência social (art. 203), áreas que caracterizam a seguridade social, mas também à educação (art. 205), à cultura (art. 215), ao desporto (art. 217), ao meio ambiente (art. 225) etc.
As contribuições votadas à seguridade social são chamadas de contribuições sociais de seguridade social. Já as voltadas a outras finalidades sociais que não a seguridade, são denominadas de contribuições sociais gerais. Assim é que a CPMF, que era destinada à ação da União na área da saúde, constituía uma contribuição de seguridade social, enquanto a contribuição ‘salário-educação’, votada à educação fundamental do trabalhador, constitui uma contribuição social geral. Aliás, é mesmo fundamental observar que as contribuições sociais não se esgotam nas de seguridade social, tendo um aspecto bem mais largo, pois podem ser instituídas para quaisquer finalidades que foram na direção dos objetivos da ordem social.” (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 2ª Ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008, p. 47, 50 e 51.)
“O art. 149 veicula a regra-matriz de competência, ou seja, a autorização genérica para instituição das seguintes contribuições:
(1) contribuições sociais;
(2) contribuições de intervenção no domínio econômico; e
(3) contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas (contribuições coorporativas).
As contribuições sociais, enumeradas no item 1, dividem-se, ainda, em:
(1.a) contribuições de seguridade social.
São contribuições destinadas à manutenção ou à expansão da seguridade social, ou seja, o produto de sua arrecadação deve ser destinado ao custeio dos serviços relacionados à previdência social, à assistência social e à saúde.
Essa contribuições, além da competência genericamente plasmada no art. 149 da Constituição, encontram-se previstas no art. 195 da Carta. ...
...
(1.b) outras contribuições sociais.
Utilizando a competência prevista no art.; 149 da CF/88, a União pode, ainda, instituir outras contribuições sociais (também chamadas de ‘contribuições sociais gerais’), não destinadas à seguridade, mas a algum outro serviço relacionado com o Título VIII da Constituição, que trata ‘Da Ordem Social’.
Exemplo pacífico de contribuição social não destinada à seguridade social é a contribuição do salário-educação, prevista no art. 212, §5º, da Carta. Essa contribuição é fonte adicional de financiamento da educação básica pública e, incontroversamente, educação não integra o conceito de seguridade social ... Também costumam ser apontadas como contribuições sociais não relacionadas à seguridade as contribuições para os serviços sociais autônomos (SESC, SESI, SENAI). ...
Seja qual for a classificação adotada, o certo é que as contribuições sociais não destinadas à seguridade social não estão sujeitas ao regime jurídico específico do art. 195 da Constituição, mas ao regime jurídico tributário em geral, especialmente no que respeita ao princípio da anterioridade. ...” ( PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Tributário na Constituição e no STF, cit., p.56/61)
[x]ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4ª Ed., Editora Método, São Paulo, 2010, p. 99.
[xi]ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, Impetus, Niterói-RJ, 2007, 928/930.
[xii]SCHOUERI, Luiz Eduardo. Exigência da CIDE sobre Royalties e Assistência Técnica ao Exterior. RET 37/144, jun/04.
[xiii]ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, cit. p. 99.
[xiv]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. Cit., p. 66/67.
[xv]A esse respeito, vale citar:
“O princípio da justeza (ou da conformidade funcional) estabelece que o órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte.
Assim, a aplicação de normas constitucionais proposta pelo interprete não pode implicar alteração na estrutura de repartição de poderes e exercício das competências constitucionais estabelecidas pelo poder constituinte originário.” (PAULO, Vicente e ALEXADNRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado, Impetus, Niterói-RJ, 2007, p. 75)
[xvi]CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo, 5ª Ed., Dialética, São Paulo, 2007, p. 426/427.