4 A APLICAÇÃO DO CARÁTER PUNITIVO NAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL PROFERIDAS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
Após analisar os pressupostos da Responsabilidade Civil, o Dano Moral e os métodos de seu arbitramento e o instituto da Indenização Punitiva, torna-se possível verificar a forma de aplicação do caráter punitivo nas indenizações proferidas no ordenamento pátrio. De início, devem-se analisar as atuais condenações, entendendo como os julgadores atribuem os efeitos estudados a suas decisões.
4.1 Uma análise da atual forma de aplicação do instituto
Ao decidir uma demanda e estipular uma indenização, os julgadores expõem os motivos e delimitam o que entendem ser necessário à valoração da importância indenizatória. Dentre os inúmeros fundamentos que justificam o valor de uma condenação por dano moral, alguns são reiteradamente utilizados pelos tribunais, como, por exemplo, o caráter compensatório e punitivo das indenizações. Para compreender a atual forma de aplicação destes efeitos no ordenamento pátrio, necessária se faz a análise de julgados das diferentes regiões brasileiras.
De início, deve-se analisar o posicionamento tomado pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco ao julgar a Apelação Cível 242042-2, a qual tratava da majoração da indenização por danos morais decorrente da inclusão indevida de consumidor nos cadastros de maus pagadores. Por mais que o valor da indenização tenha sido majorado – de R$ 1.000,00 para R$ 7.000,00 –, ao mencionar os motivos desta majoração, a decisão destacou a influência dos efeitos compensatório e punitivo da indenização, sem especificar, no entanto, qual o montante relacionado a cada função da indenização, fato que impossibilita a correta mensuração da força de cada caráter na decisão ora analisada.
O Tribunal de Justiça do Pará posicionou-se de modo semelhante ao julgar a Apelação Cível número 20103023249-5, a qual buscava a majoração de indenização por danos morais decorrente da inclusão indevida de consumidor nos cadastros de maus pagadores, a qual foi motivada pela ocorrência de fraude. Assim como o tribunal mencionado no parágrafo anterior, o tribunal paraense entendeu necessária a fixação da indenização em valor superior ao determinado no primeiro grau – de R$ 1.000,00 para R$ 5.000,00 –, destacando a função preventiva/punitiva da indenização. Todavia, não destacou qual a quantia destinada à compensação da vítima e qual a destinada à punição do ofensor, o que dificulta a perfeita compreensão do ideal condenatório.
Por sua vez, ao julgar a Apelação Cível número 0005516-60.2011.8.19.0050, que versava sobre a redução da indenização imposta a um provedor de vídeos na internet decorrente de sua omissão em retirar um vídeo com imagens degradantes à pessoa pública, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro posicionou-se com um pouco mais de rigor se comparado aos tribunais anteriores. Ao julgar o recurso, o tribunal fluminense entendeu devida a indenização de R$ 20.000,00 arbitrada no juízo de primeiro grau, afirmando que o valor era proporcional à lesão causada. Todavia, assim como nas decisões anteriores, foi omisso quanto a determinação de cada parcela indenizatória contida na decisão, informando, apenas, que o valor fixado supria as funções compensatória e pedagógica-punitiva, fato que torna obscura a profundidade destes caráteres na indenização.
Destaque-se, ainda, que, no parágrafo 12, a decisão afirma que a compensação deverá ser arbitrada de forma prudente em decorrência do caráter pedagógico-punitivo. Como já foi demonstrado no presente trabalho, as funções mencionadas têm bases distintas, não havendo que se falar em valor de compensação influenciado pelo caráter punitivo, o qual, diferentemente do compensatório, é direcionado ao ofensor e à sociedade, e, não, à vítima, parte abarcada pela feição compensatória da indenização. Logo, equivocou-se o julgador ao destacar a mencionada influência.
Ao julgar a Apelação Cível número 2011011019162-2, que tratava da majoração de indenização por danos morais oriunda de protesto indevido de cheques em decorrência da falha do serviço bancário, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios posicionou-se de modo mais comedido em relação ao fato analisado. Negando provimento ao recurso, a decisão manteve a indenização de R$ 3.783,00 sob o simples fundamento de que era suficiente para atingir as perspectivas compensatória e punitiva da condenação, sem destacar, entretanto, o que se destinava à compensação das lesões e o que era direcionado à repreensão do ofensor. Assim, além de demasiadamente moderada, a indenização não trouxe elementos necessários à perfeita compreensão do julgamento.
Encerrando as análises regionais, deve-se observar que, ao preferir decisão na Apelação Cível número 70050714245, versando sobre a majoração de indenização por danos morais decorrente da inclusão indevida do nome de consumidor em rol de inadimplentes, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul apresentou posicionamento semelhante ao dos demais tribunais. Majorando o montante indenizatório – de R$ 3.000,00 para R$ 8.000,00 –, demonstrou que o valor fixado na primeira instância era insuficiente para suprir as funções compensatória e pedagógica da condenação, sem apontar, todavia, o que correspondia à compensação das lesões e o que estava direcionado à punição do agente causador dos danos, tornando a decisão obscura quanto a repercussão de cada feição condenatória no montante arbitrado.
No que tange ao entendimento em âmbito nacional, observa-se que, ao julgar o Recurso Especial número 839923 proveniente de Minas Gerais, relacionado à majoração de indenização por danos morais em face de agressões motivadas pela ocorrência de um acidente entre automóveis, o Superior Tribunal de Justiça mostrou-se aberto à aplicação da feição punitiva na indenização. Ao reconhecer a atitude dolosa reprovável dos ofensores, a decisão destacou a necessidade da utilização do instituto do punitive damages no caso, destacando o fato de a agressão ter sido motivada por evento comum no convívio social, qual seja, um acidente veicular. Assim, conforme enfatizado no voto do relator, essencial se tornou a aplicação das feições punitivo-pedagógica e compensatória na indenização por dano moral, fixando a condenação em R$ 50.000,00 para cada ofensor (bem superior aos R$ 13.000,00 arbitrados na instância anterior).
Contudo, mesmo posicionando-se de modo acertado quanto a utilização da indenização punitiva, o tribunal manteve o mesmo equívoco dos tribunais estaduais, haja vista não ter especificado qual a abrangência de cada caráter na indenização arbitrada, tornando a decisão obscura e impossibilitando uma análise aprofundada de seus efeitos. Ademais, equivocou-se também em relação à influência do caráter punitivo sobre a compensação das lesões, pois, como já apontado, estes efeitos possuem nortes distintos, não havendo que se falar, portanto, em repercussão de uma feição sobre outra.
Como se observou na leitura acima, as indenizações são arbitradas sob fundamento genérico de uma compensação do dano e punição do agente, sem, de fato, expor como a decisão atingiria cada um desses efeitos. Sem determinar precisamente qual a abrangência de cada esfera indenizatória, abre-se margem a inúmeros equívocos, como confusão entre o valor destinado à compensação e o da punição, o que, quase sempre, acaba inviabilizando a correta aplicação do caráter punitivo em decorrência do já estudado princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.
Logo, para evitar a continuidade dos equívocos demonstrados, essencial se torna a análise das orientações doutrinárias que indicam o correto arbitramento das indenizações por dano moral, principalmente no caso de aplicação da indenização punitiva, a fim de que as decisões atinjam de modo preciso cada função por ela pretendida, evitando, desta forma, a presença de obscuridades ou incoerências.
4.2 Um meio adequado de aplicação do efeito punitivo às condenações pátrias
Ao expor os motivos da quantia determinada a uma condenação, é indispensável que o magistrado indique quais os nortes que o conduziram na determinação deste montante, especificando qual a importância relacionada ao caráter compensatório e qual a relacionada ao caráter punitivo. Martins-Costa e Pargendler (2006) entendem que, ao arbitrar o valor da condenação, o magistrado deve ter em mente que a indenização pode ter apenas um aspecto de compensar o dano, limitando-se à abrangência do dano, ou assumir um caráter punitivo, penalizando o ofensor pela conduta por ele tomada.
Analisando esta tarefa do magistrado, Andrade (2009, p. 299) ensina que:
A operação realizada para a fixação do quantum correspondente à indenização punitiva deve ser feita separadamente da realizada para a apuração do valor referente à indenização compensatória do mesmo dano. Essa separação é importante para garantir verdadeira transparência e efetivo controle sobre a adequação dos critérios utilizados e sobre a justeza da valoração efetuada pelo julgador. Possibilita-se a verificação do peso atribuído à compensação do dano e o conferido à reprovabilidade da conduta.
Neste mesmo sentido está Bassan (2009, p. 108) quando afirma o seguinte:
Os critérios utilizados pelo juiz, no arbitramento da indenização, devem ser expostos de modo a expressar a lógica da decisão prolatada. Assim, não basta a referência genérica aos comumente observados, é necessário que se explicite o porquê tal ou qual critérios tiveram relevância naquele caso concreto.
Ao arbitrar o valor da condenação, o julgador deve determinar qual a importância destinada à compensação da vítima e qual a responsável pela punição do agente. Sem esta separação de fundamentação e de valores, não se faz possível uma adequada condenação do autor das lesões, ficando a indenização presa a critérios imprecisos.
Analisando a temática, Vaz (2009, p. 121) postula que: “as finalidades e destinação diversas sejam tratadas como funções autônomas da responsabilidade civil, já assim consideradas especialmente no Common Law e na Itália, país este que adota o sistema jurídico Romano-Germânico, como o Brasil”.
Como bem destacado por Serpa (2011, p. 286):
Apenas com a separação da condenação em dois montantes distintos é que poderá o julgador expressar com maior precisão quais foram os critérios utilizados para a quantificação das verbas indenizatórias e em qual medida incidiram para cada um dos casos (tanto aquele com fins meramente compensatórios quanto aquele com fins punitivos e preventivos).
Analisando a necessidade de separação da importância condenatória, Azevedo (2004, p. 214, grifos do autor) posiciona-se de modo mais radical, afirmando que não só o valor da indenização punitiva deve ser indicado separadamente, como, dentro desta condenação, o montante relacionado ao efeito preventivo da indenização deve vir separado do dedicado ao desestimulo social. Segundo o autor: “a pena tem em vista em fato passado enquanto que o valor do desestímulo tem em vista o comportamento futuro; há punição versus prevenção. O desestímulo é tanto para os agentes como para outros que fiquem tentados a repetir o mesmo ato lesivo”.
Logo, imperiosa se faz a distinção de cada parte da condenação, determinando precisamente o que seria relacionado à compensação da lesão e o que estaria destinado à punição do agente. Com esta distinção devidamente demonstrada na decisão, é possível verificar os critérios utilizados no arbitramento, verificando a correta aplicação de cada função e garantindo que a utilização de ambas atinja sua finalidade jurídica.
4.3 A destinação do valor relacionado ao caráter punitivo
Um ponto que merece destaque neste trabalho é a destinação que deve ser dada ao valor correspondente ao caráter punitivo atribuído na condenação. Como já destacado neste trabalho, enquanto o caráter compensatório gira em torno da vítima e de suas lesões, o punitivo está ligado à punição do agente e ao desestímulo da sociedade.
Se, por um lado, é justificável a condenação em valor superior ao necessário à compensação das lesões, por outro, não é plausível que o valor acrescido seja entregue ao lesado, o qual, além de ter seus danos compensados, receberia um valor que não o compete. Assim, faz-se mister a análise doutrinária acerca de qual deve ser a destinação dos valores derivados da feição punitiva das indenizações por dano moral.
Estudando a correta destinação do montante em análise, Venturi (2006) entende que uma boa alternativa seria encaminhá-los a instituições beneficentes para proveito social, fato que, segundo o autor, indicaria uma boa-fé do lesado em ver a devida condenação do ofensor sem auferir indenização além da necessária à compensação de suas lesões.
Como bem destacado pelo autor: “tal solução, aliás, poderia perfeitamente ser adotada no ordenamento jurídico brasileiro que, por sinal, já prevê hipótese de destinação a estabelecimentos de beneficência de pagamentos indevidos realizados com finalidades ilícitas, imorais ou proibidas por lei”. (VENTURI, 2006, p. 189)
Outro caminho indicado por Venturi (2006) é a destinação do montante arbitrado em relação à indenização punitiva a fundos públicos relacionados ao fato, onde seria utilizado de acordo com as decisões tomadas pelos gestores desses fundos, o que traz uma ideia de aplicação adequada da importância.
Neste mesmo sentido está Moraes (2009, p. 263), a qual ensina que:
Nestes casos [de aplicação da indenização punitiva], porém, o instituto não pode se equiparar ao dano punitivo como hoje é conhecido, porque o valor a maior da indenização, a ser pago “punitivamente”, não deverá ser destinado ao autor da ação, mas, coerentemente com o nosso sistema, e em obediência às previsões da Lei nº 7.347/85, servirá a beneficiar um número maior de pessoas, através do depósito das condenações em fundos já especificados.
Entendimento semelhante é o de Vaz (2009), a qual afirma que, em casos de danos a direitos difusos, como aos direitos do consumidor, ao aplicar a feição punitiva na indenização por dano moral, o magistrado, além de determinar os valores precisos de cada caráter, indicaria o fundo público responsável por receber e gerir a importância condenatória, sendo importante que o fundo fosse relacionado com a violação causada.
No que tange à legislação mencionada por Moraes (2009), ela trata da responsabilidade civil por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Em seu artigo 13, determina que a condenação em dinheiro seja revertida à reconstrução dos bens lesados, como se pode observar a seguir:
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. (BRASIL, 1985)
Em sentido contrário aos doutrinadores supracitados, Azevedo (2004, p. 217) afirma que o montante dedicado à indenização punitiva deve ser entregue à própria vítima, sendo desnecessário o repasse a fundos públicos, evitando, assim, a criação de mais uma responsabilidade estatal. Segundo seu entendimento:
O autor, vítima, que move a ação, age também como um “promotor público privado” e, por isso, merece a recompensa. Embora este ponto não seja facilmente aceito no quadro da mentalidade jurídica brasileira, parece-nos que é preciso recompensar, e estimular, aquele que, embora por interesse próprio, age em benefício da sociedade. Trata-se de um incentivo para um aperfeiçoamento geral.
Não obstante ao entendimento do doutrinador, deve-se descartar a possibilidade de repassar o valor da indenização punitiva à vítima, tendo em vista que esta atitude iria de encontro aos próprios nortes da indenização ora analisada, qual seja, o agente e a sociedade. Atribuindo à vítima um valor que com ela não tem qualquer relação, o estado estaria presenteando o lesado por ter, apenas, buscado o reconhecimento de seu direito à compensação pelos danos sofridos, fato que não deve ocorrer no ordenamento pátrio.
Realizando um estudo aprofundado da questão, Serpa (2009) analisa as três destinações possíveis do montante relacionado à indenização punitiva, quais sejam, destinação à própria vítima, destinação a um fundo público e distribuição da indenização punitiva entre a vítima e um fundo público.
Em relação à primeira alternativa, SERPA (2009) repudia tal destinação, tendo em vista que, ao determinar o valor da indenização, o julgador, ciente da destinação do montante, arbitraria um valor mais moderado para evitar a ocorrência do enriquecimento sem causa, o que, como consequência, restringiria a eficácia da condenação.
Ao analisar a segunda possibilidade, o autor entende ser esta a solução mais recomendável para a destinação da importância condenatória, pois a vinculação do valor a um fundo público excluiria a alegação de enriquecimento sem causa da vítima. Afirma, ainda, que a importância não deve ser encaminhada a entidades beneficentes, tendo em vista a possibilidade de controlar a utilização dos recursos pelos fundos públicos nas vias administrativa e judicial, fato que não seria possível caso o valor fosse destinado a entidades não governamentais.
Ressalta, também, o fato de que, ciente da impossibilidade de receber indenização superior à necessária para compensação de suas lesões, a população evitaria a instauração de demandas judiciais sem fundamentos, buscando a tutela jurisdicional unicamente para ter o direito à devida reparação de seus danos.
Por fim, SERPA (2009) rejeita enfaticamente a terceira possibilidade, pois, ao repartir entre a vítima e um fundo público a importância condenatória, o estado estaria apenas atenuando os problemas verificados na primeira alternativa. Conforme destacado pelo autor, ao repassar parte da condenação à vítima, o estímulo à instauração de demandas com fim o fim de receber indenização superior à estritamente necessária para compensação dos danos permaneceria praticamente inalterado, a eficácia da indenização seria mitigada por arbitramentos mais baixos e, consequentemente, o equilíbrio social violado pelo ofensor não seria completamente restaurado.
Logo, acompanhando o preceito legal destacado e os posicionamentos anteriormente expostos, indispensável se faz não só a indicação dos valores da indenização em tantos montantes quantos forem as repercussões assumidas pela condenação, mas também a indicação do fundo público ou entidade beneficente a ser beneficiada pela condenação, evitando, assim, que o lesado receba indenização indevida e, ainda, contribuindo para a necessária reparação das lesões suportadas pela sociedade.