1.Conceito e Contexto Histórico
O princípio da reserva de plenário é importante cláusula de limitação ao controle de constitucionalidade de normas infraconstitucionais e foi introduzido no ordenamento brasileiro por oportunidade da Constituição de 1934.
Segundo os preceitos traçados por tal regra (também conhecida no direito norte americano como cláusula do full bench), apenas pela maioria absoluta dos membros do pleno do tribunal competente, poderá ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.
Com efeito, o princípio do colegiado, como também é conhecido, encontra-se atualmente insculpido em nosso ordenamento por força do art. 97 da Constituição Federal de 1988, que preconiza: “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público[1]”.
Deste modo, por força de tal dispositivo, sempre que houver arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo elaborado pelo poder público, seja pelo poder Legislativo, Executivo ou pelo próprio Judiciário, apenas com o voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do órgão competente, e não pela maioria dos presentes, poderá ser declarada a inconstitucionalidade do ato objeto da arguição.
Nesse sentido, Pontes de Miranda, com a maestria de sempre, ao comentar dispositivo similar contido na Constituição de 1967[2], explica de forma lídima que “levantada pela parte, ou de ofício, a questão da inconstitucionalidade, só a maioria do Supremo Tribunal Federal (ou de outro Tribunal) a pode resolver[3]”.
Todavia, conforme se verificará adiante, a cláusula de reserva de plenário é um verdadeiro obstáculo aos Tribunais, que constantemente buscam meios de escapar à sua aplicação. Não obstante este fato, a fundamentação jurídica que justifica a observância de tal preceito acaba por mostrar a importância desta norma dentro do ordenamento jurídico pátrio. Segundo ainda o último autor, o fundamento que justifica a inclusão de tal regra em nosso sistema jurídico é “o fim político-técnico de prestigiar o ato do poder público, inclusive a lei, só admitindo a desconstituição daquele, ou dessa, por maioria absoluta de votos dos tribunais[4]”.
Assim, antes de adentrarmos no tema em questão, passemos a estudar a fundamentação da necessidade da cláusula contida no art. 97 da Constituição de 1988, qual seja, a cláusula de Reserva de Plenário.
2.Fundamentos
A cláusula de Full Bench, conhecida no direito brasileiro como Princípio do Colegiado ou Cláusula de Reserva de Plenário, está insculpida atualmente no ordenamento jurídico brasileiro por força do art. 97 da CF 88.
Baseada principalmente na presunção de validade das leis e atos normativos do poder público, referida norma se faz presente nos ordenamentos que possuem uma constituição rígida, que necessitam de procedimentos mais solenes para sua reforma, embora também possa estar presente em Estados regidos por constituições mais flexíveis. No caso brasileiro, esta cláusula se encontra presente no sistema constitucional desde a Carta Magna de 1934, quando foi inserida por força do art. 197 que possuía texto similar ao atual art. 97[5].
Esse princípio fundamentador do Full Bench também pode ser chamado de presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos emanados do poder público. Desta forma, pode-se extrair alguns preceitos de tal presunção. Senão vejamos:
O Princípio da Presunção de Constitucionalidade baseia-se na eficácia do controle preventivo e pugna pelo entendimento de que toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição e, como tal, deve ser preservada. Definir constitucionalidade, portanto, parece simples, ou seja, tudo aquilo que emerge no ordenamento jurídico ordinário é presumidamente constitucional.[6]
Fundamenta-se, assim, basicamente, na questão da separação dos poderes, onde, embora seja dado ao Judiciário a defesa da Justiça em si, sendo tido também como o interpretador das leis, deve ele respeitar os demais poderes. Desta forma, tendo em mente que os três poderes estão em pé de igualdade, desconsiderar a validade do ato seja do executivo ou do legislativo sem qualquer fundamentação seria extrapolar sua competência e ferir o princípio fundamental da separação dos Poderes.
Deve-se assim ter em mente que a inconstitucionalidade não se presume. De forma contrária, é a constitucionalidade, e, por conseguinte, a validade dos atos normativos que se devem presumir. Apenas tendo a total certeza do choque entre a legislação infraconstitucional e o texto da Norma Fundamental é que se justifica o Judiciário intervir na esfera de atuação de outro dos Poderes do Estado.
Deste modo, não pode nem o Judiciário, qualquer dos outros poderes, ou nem mesmo o individuo, deixarem de observar uma legislação sob argumentação de sua manifesta inconstitucionalidade. Tal descumprimento sem que antes o Tribunal competente tenha apreciado a questão acarreta no enquadramento nas devidas sanções impostas pela inobservância do ato impugnado.
Essa presunção, embora não seja absoluta, gera consequências até mesmo quando se trata dos efeitos das decisões que julgam a inconstitucionalidade ou não dos atos impugnados. Com efeito, havendo qualquer dúvida acerca da validade ou não de certa norma em detrimento da Constituição do país, deve o órgão competente manter posicionamento favorável a constitucionalidade do dispositivo questionado.
Da mesma forma, havendo dúvidas quanto a constitucionalidade de certa norma, havendo possibilidade de mais de uma maneira de se interpretar referido dispositivo, deve-se prezar por aquela fórmula que mais aproxime o ato normativo do espírito da Constituição. Daí, por exemplo, decorre também o método hermenêutico de interpretação conforme a Constituição, método bastante útil no controle de constitucionalidade.
Nesses dois últimos sentidos, leciona Maximiliano
Todas as presunções militam a favor da validade de um ato, legislativo ou executivo; portanto, se a incompetência, a falta de jurisdição ou a inconstitucionalidade, em geral, não estão acima de toda dúvida razoável, interpreta-se e resolve-se pela manutenção do deliberado por qualquer dos três ramos em que se divide o Poder Público. Entre duas exegeses possíveis, prefere-se a que não infirma o ato de autoridade.[7]
Destes entendimentos, podemos tirar mais uma conclusão: a cláusula de reserva de plenário baseia-se, principalmente, na Presunção de Constitucionalidade das Leis. Todavia, há que se destacar que em uma análise mais profunda, afere-se que o princípio do colegiado se fundamenta precipuamente no Princípio da Segurança Jurídica.
O ilustre Ministro Gilmar Mendes, citando em seu livro os ensinamentos de João Mangabeira e Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, afirma, ao tratar da inclusão da clausula do colegiado no ordenamento pátrio por oportunidade da Constituição de 34, que ao determinar-se a necessidade de quórum qualificado (maioria absoluta) para decretação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, “evita-se a insegurança jurídica decorrente das contínuas flutuações de entendimento nos tribunais[8]”.
De tal ensinamento percebe-se que a principal função da cláusula de reserva de plenário é evitar que os tribunais acabem gerando uma enxurrada de decisões acerca da constitucionalidade de normas sem se observar o devido processo, gerando assim uma insegurança dentro do ordenamento jurídico, que tem como base a Constituição e necessita da manutenção de um sistema uníssono e linear para a efetivação da justiça a que se propõe.
Havendo reiteradas decisões sobre a inconstitucionalidade ou não das leis inseridas nesse ordenamento, não há credibilidade no sistema, o que gera insegurança aos indivíduos diante da incerteza da validade dos atos normativos. Daí se justifica a observância do princípio do Colegiado para desconstituição da validade de atos impugnados em face da Constituição, como meio de frear a análise irresponsável e incompetente por parte dos membros de tribunais pelo país.
Por último, fechando e concluindo a questão da fundamentação da cláusula de reserva de plenário, cabe aqui trazer o sempre sábio ensinamento de Pontes de Miranda, que, de forma clara e eficaz, afirma que “a exigência da maioria absoluta tem fundamentação em ser preciso que se haja discutido e meditado o assunto, a fim de não ser excessivamente fácil a desconstituição de leis ou de outro ato do poder público por eiva de inconstitucionalidade[9]”.
3. Aplicação do Princípio do Colegiado no Ordenamento Brasileiro
Como visto, a cláusula de reserva de plenário é meio importante para se garantir a manutenção da segurança jurídica dentro do ordenamento, tendo em vista que evita o pronunciamento massivo de decisões de inconstitucionalidade que, por vezes, podem ser conflitantes, gerando ainda mais dúvidas acerca do enquadramento da norma com o espírito da Constituição vigente.
Desse modo, temos que a aplicação do quórum qualificado é quase que indispensável para a manutenção da “saúde” do ordenamento.
Quando surgiu no direito brasileiro, até mesmo por força do sistema de controle de constitucionalidade utilizado na época, referida regra foi dirigida ao controle difuso de normas, ou seja, ao julgamento de arguições incidentais de inconstitucionalidade.
Todavia, com a evolução jurídica do instituto do controle jurisdicional, o Brasil passou a adotar o sistema misto, com primazia pelo controle concentrado. Desta forma, devemos entender que o principio do colegiado se aplica, hodiernamente, não apenas ao julgamento de casos difusos, devendo ser observado quando do julgamento de inconstitucionalidade por meio das ações diretas de controle concentrado.
Nesse diapasão, cabe destacar que os limites da aplicação da cláusula de Full Bench encontra seu principal loco de discussão na Jurisprudência e doutrina pátrias, com primazia para o primeiro ambiente, onde foi já bastante discutido e examinado pelos Tribunais (incluindo-se aqui o próprio STF).
Cabe destacar que os julgados acerca do tema tem mostrado de maneira indissolúvel o entendimento dos juristas nacionais acerca da extensão do principio em comento.
Havendo arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público, em regra, por força do art. 97 da CF 88, apenas com a maioria absoluta do Tribunal ou órgão especial poderá ser declarada a inconstitucionalidade de tal norma.
No julgamento de Recurso Extraordinário pelo STF, de relatoria do Min. Cezar Peluso, em 2007, foi dito que até mesmo a "aplicação direta de norma constitucional que implique juízo de desconsideração de preceito infraconstitucional só pode dar-se com observância da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República[10]”.
Dessa forma, o STF esposou entendimento de que, mesmo que não se declare a inconstitucionalidade de maneira explícita de preceito normativo, ao negar-lhe eficácia em detrimento de Norma Constitucional, acaba-se por negar-se também validade à lei em função de seu desrespeito à Lei Maior. Estaríamos, então, diante de caso onde se deveria verificar-se a observância do quórum qualificado, nos termo da reserva de plenário.
Assim, podemos inferir que, nos termos da Suprema Corte nacional, para questão de aplicação da regra do art. 97 da CRFB de 1988, “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição[11].”
Com esse entendimento formado, podemos então perceber que a Súmula Vinculante n. 10, elaborada pelo STF em 2008, é nada mais que uma súmula interpretativa, que veio consolidar o posicionamento já firme do Supremo diante das inúmeras tentativas de se burlar a reserva de colegiado.
Súmula Vinculante n. 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Diante de tal situação, não resta dúvidas de que a necessidade de observância de quórum qualificado para declaração de constitucionalidade de ato normativo do poder público é a regra geral. Deste modo, mesmo que se esteja diante de situação onde apenas se nega eficácia à legislação, há que se verificar o pressuposto da maioria absoluta para tal.
Não obstante esta conclusão, deve-se lembrar de que toda regra possui sua exceção, e no caso, não poderia ser diferente. Embora o princípio do colegiado seja importantíssimo para a manutenção da segurança jurídica dentro do ordenamento pátrio, pode-se afirmar que chega a ser uma verdadeiro empecilho para os tribunais e órgãos colegiados, que inclusive buscam constantemente meios de escapar à sua aplicação.
Seja pela dificuldade de se reunir em uma única sessão os membros do Pleno de um Tribunal, seja por motivação política, o fato é que constantemente os tribunais tentam usar de meios para escapar da regra do art. 97 da CRFB.
Essa constante irresignação dos Tribunais à norma do art. 97 foi que levou o Supremo a redigir a SV n. 10, já que, constantemente, vinham as turmas recursais de inúmeros Tribunais encontrando meios de burlar a necessidade de quórum qualificado, como, por exemplo, e no caso do texto dado à Súmula em questão, limitando-se a negar eficácia à norma em detrimento de aplicação de regra constitucional.
Com a publicação de referido dispositivo (SV n. 10), o objetivo do STF não foi acabar com as exceções à aplicação da cláusula de Full Bench, mas apenas coibir a recalcitrância dos órgãos colegiados em fugir à sua aplicação quando necessária.
O fato é que, a despeito da regra de aplicação ao princípio do colegiado, realmente existem casos em que se justifica a não observância da norma do art. 97 da CF de 1988. Passemos, assim, a tecer alguns comentários acerca do assunto.
4.Exceções à aplicação da Reserva de Plenário
Conforme vimos acima, percebemos que, quando se trata da declaração de inconstitucionalidade de lei ou qualquer ato normativo do poder público, a regra é a aplicação do princípio do colegiado, que exige, a seu turno, a concordância da maioria absoluta dos membros do pleno do Tribunal ou Órgão Especial para o reconhecimento do desrespeito à Lei Maior.
Todavia, temos que ter em mente o fato de que, conforme aduz Pedro Lenza, diante da observância de alguns princípios instituidores do processo e reguladores do ordenamento jurídico, há casos em que a jurisprudência acaba se dirigindo no sentido de criar casos de dispensa da reserva de pleno em detrimento de outros pressupostos. Assim vejamos:
A fim de preservar o princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, vem-se percebendo a inclinação para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria[12].
O STF, ao tratar o assunto da desnecessidade de aplicação da norma que qualifica o quórum para declaração de inconstitucionalidade, já tem se manifestado reiteradamente no sentido da dispensa de tal regra em determinado caso: quando houver uma decisão anterior ao julgado que tenha sido decidida pelo Pleno do Tribunal, ou pelo próprio Supremo.
Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): viola o dispositivo constitucional o acórdão proferido por órgão fracionário, que declara a inconstitucionalidade de lei, ainda que parcial, sem que haja declaração anterior proferida por órgão especial ou plenário[13].
O posicionamento aludido no comentário do jurista Pedro Lenza se reveste de salutar importância na medida em que analisamos que essa tendência vem se verificando não apenas nos julgamentos feitos pelo Supremo. Com efeito, a reforma do Código de Processo Civil procedida por oportunidade da promulgação da Lei 9.756, de 1998, que modificou exatamente o rito a ser seguido quando da arguição de inconstitucionalidade de normas em caráter incidental (arts. 480 e ss.), inseriu o parágrafo único do art. 481[14], esposando exatamente o entendimento que vinha se difundindo no ordenamento jurídico nacional de que, havendo precedente já julgado pelo Pleno do Tribunal em questão, ou pelo próprio STF, defensor institucional da Constituição, não haveria necessidade de observar-se a cláusula de reserva de plenário.
Esse posicionamento, inclusive, reflete a tendência que se vem buscando imprimir aos julgados do Supremo Tribunal Federal, tentando cada vez mais transformar o colendo tribunal em uma Corte Constitucional. Isso se dá ao verificar-se que a tentativa de se objetivar o controle de constitucionalidade feito pelo STF por oportunidade do julgamento dos Recursos Extraordinários que lhe são competentes.
Essa busca pela objetivação, por sua vez, se verifica quando analisamos a inclusão da necessidade de demonstração de Repercussão Geral nos Recursos impetrados com base no art. 103 da Constituição Federal. Com isso, tende-se a cada vez mais primar-se pela vinculação dos demais órgãos do Judiciário às decisões do Supremo, principalmente no que diz respeito às decisões de inconstitucionalidade.
Nesse sentido são os julgados mais recentes do próprio STF, que demonstram o posicionamento firme e já consolidado.
O art. 481, parágrafo único, introduzido no CPC pela L. 9.756/1998 – que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão – alinhou-se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à Corte de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis[15].
Todavia, antes de se encerrar o assunto, há que se fazer mais uma ressalva: não obstante a norma do art. 97 da CF de 1988 ser a regra e que exista a exceção à sua aplicação nos moldes acima delineados, deve-se ter em mente que tal situação apenas se verifica caso haja um precedente, ou seja, exista decisão do pleno do respectivo tribunal, ou do próprio STF, acerca da inconstitucionalidade da norma novamente impugnada. Caso isso não se verifique, deve ser observado o quórum qualificado para o julgamento da questão suscitada, sob pena de ferimento ao princípio da Reserva de Plenário caso haja a declaração de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo.
Assim, tem-se a necessidade de observância de dois momentos distintos: o primeiro, onde, por exemplo, há o julgamento, pelo Pleno de determinado Tribunal, acerca da validade de determinada lei, sendo esta, por fim, declarada inconstitucional, lavrando-se portanto o devido acórdão que deve ser publicado no Diário Oficial, transitando em julgado; o segundo, em que ocorre, por uma das turmas do mesmo Tribunal, o julgamento de arguição de constitucionalidade do mesmo texto normativo já declarado inconstitucional pelo plenário. Neste quadro, observando-se o enquadramento dos dois momentos acima descritos, pode (e deve) a turma que conhecer da arguição de inconstitucionalidade, julgar tal procedimento sem necessidade de levar a questão ao Pleno, diante da existência de julgado precedente do mesmo Tribunal. Faz-se isso com base nos princípios da economia processual e coisa julgada.
Por fim, mas não menos importante, deve-se ter em mente que a aplicação desse entendimento (dispensa do Full Bench caso haja julgado precedente do STF ou do Pleno do respectivo Tribunal) aplica-se unicamente aos recursos e arguições de inconstitucionalidade feitas através de incidentes processuais (controle difuso), não cabendo cogitar de tal liberação e sua consequente aplicação no caso de controle concentrado por via das ações enumeradas para tanto.