Resumo: Trata-se de artigo que visa avaliar a extensão e o alcance de uma Declaração de Utilidade Pública – DUP emitida pela Agência Nacional de Energia Elétrica no que diz respeito ao segmento da geração de energia elétrica.
Palavras-chave: Declaração de Utilidade Pública. ANEEL. Geração de energia elétrica. Desapropriação.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. DO INSTITUTO DA DESAPROPRIAÇÃO E DO OBJETO DE UMA DUP. 3. DO PODER DA ANEEL. 4. CONCLUSÕES. 5. REFERÊNCIAS
1. INTRODUÇÃO
Por força de lei, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL é competente para emitir DUPs em favor de agentes que prestam serviços de energia elétrica nos seus diferentes segmentos (geração, transmissão e distribuição). No segmento da geração de energia elétrica, é praxe da ANEEL emitir a DUP para o fim de contemplar áreas de terra necessárias à implantação do canteiro de obras de usinas hidrelétricas.
Neste artigo, investigaremos a possibilidade e a viabilidade legal de a ANEEL expedir a DUP para contemplar áreas urbanas não contíguas que estejam situadas nas proximidades de reservatórios de usinas hidrelétricas.
2. DO INSTITUTO DA DESAPROPRIAÇÃO E DO OBJETO DE UMA DUP
Conforme já foi dito, o legislador conferiu um amplo poder à ANEEL no que diz respeito à emissão de DUPs em favor de agentes que prestam serviços de energia elétrica. Nesse sentido, o objeto deste artigo deve focar-se na extensão e profundidade desta competência conferida à ANEEL, especialmente no tocante à possibilidade de serem objeto de DUP áreas urbanas localizadas em municípios vizinhos ao reservatório de usinas.
Além disso, outra questão posta é se, por meio da emissão de uma DUP de tal espécie, não se estaria, sob o pretexto de viabilizar uma usina hidrelétrica, promovendo uma política de desenvolvimento urbano de competência municipal ou até mesmo uma reforma agrária.
Inicialmente, vale ter em mente que a desapropriação nada mais é do que a forma mais severa de intervenção do Estado na propriedade particular. Por meio de tal instituto, a propriedade particular é transferida ao Estado em razão de um interesse social ou de uma utilidade pública. O procedimento desapropriatório sempre deve ser pautado na supremacia do interesse público sobre o particular. Além disso, a forma de agir do Poder Público deve ser pautada pelos princípios gerais da proporcionalidade e razoabilidade. É dizer, considerando que o direito de propriedade constitui uma garantia fundamental, a intensidade e a extensão dos meios empregados na ação intervencionista estatal devem guardar estrita relação de pertinência com os fins públicos perseguidos. Nesse contexto, dado que a desapropriação pode ser considerada a medida de maior gravidade à esfera jurídica do indivíduo, porquanto implica a perda do próprio direito de propriedade, o seu cabimento deve se restringir às hipóteses em que não se possa atingir o interesse público por medida menos lesiva ao interesse particular.
A implementação da desapropriação depende da superação de duas fases ou momentos distintos, a saber: i) a declaração de utilidade pública do bem; ii) a promoção propriamente dita da desapropriação. Em outros termos, pode-se divisar o momento de exercício da competência declaratória e o momento de exercício da competência executória.
Ao comentar a fase declaratória no processo desapropriatório, assevera José dos Santos Carvalho Filho que “declarar de utilidade pública ou o interesse social é conduta que apenas reflete a manifestação do Estado no sentido do interesse público que determinado bem desperta com vistas à transferência coercitiva a ser processada no futuro. Portanto, não se pode dizer ainda que, com a declaração, já exista a desapropriação. A declaração é apenas uma fase do procedimento”. Nota-se, pois, que a declaração de utilidade pública, apesar de medida necessária, não é suficiente para tornar perfeita a desapropriação.
Concluída a fase declaratória, chega-se ao segundo momento, atinente à efetivação propriamente dita da desapropriação. Abrem-se duas possibilidades, a saber: o acordo ou o ingresso em juízo. Quanto à composição amigável, Carvalho Filho oferece a seguinte descrição do que normalmente ocorre: “depois de declarar a necessidade pública de instituir a servidão, o Estado consegue o assentimento do proprietário para usar a propriedade deste com o fim já especificado no decreto do Chefe do Poder Executivo, no qual foi declarada a referida necessidade. Nesse caso, as partes devem celebrar acordo formal por escritura pública, para fins de subseqüente registro do direito real”.
Frustrada a tentativa de acordo, resta o ajuizamento de ação, em que se deve demonstrar ao juiz a existência do ato de declaração de utilidade pública. Discute-se, no processo, tanto o valor indenizatório porventura devido quanto a possibilidade de imissão provisória na posse.
Como já registrado acima, a legislação foi muito clara em delegar a competência em favor da ANEEL para emissão declaração de utilidade pública com vistas à desapropriação. Registre-se, assim, que a Lei 8.987/95, ao dispor sobre as prerrogativas conferidas ao poder concedente com vistas a viabilizar a execução de serviços públicos, expressamente previu a possibilidade de intervenção sobre a propriedade privada, seja mediante desapropriação, seja mediante instituição de servidão administrativa. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes incisos do art. 29 do referido diploma, in verbis:
“Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
(...)
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis”
No que se refere à implementação de instalações de energia elétrica, em particular, verifica-se que o legislador ordinário ampliou os casos de cabimento da Declaração de Utilidade Pública – DUP para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, de modo a beneficiar não só concessionários, mas permissionários e autorizados de energia elétrica. A propósito, é esta a redação do art. 10 da Lei 9.074/95, alterada pela Lei 9.648/98:
Art. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica. (grifou-se)
A respeito do art. 10, da Lei nº 9.074/95, interessante notar que o Professor Arnoldo Wald, ao comentar o supracitado dispositivo, aduz que o referido artigo complementou as hipóteses legais de desapropriação e servidão administrativa constantes dos artigos 29, incisos VIII e IX da Lei nº 8.987, de 1995:
“O art. 10 da Lei nº 9.074/95 foi modificado pela Lei nº 9.648, de maio de 1998, de modo a incumbir ao órgão regulador (ANEEL) o encargo de promover a desapropriação ou instituição de servidão administrativa das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica, complementando as disposições do art. 29, VIII e IX, da Lei nº 8.987/95”[1].
É bem de ver que, nos casos em que a desapropriação ou servidão administrativa venha a beneficiar concessionário ou permissionário de serviço público, a emissão da DUP pela ANEEL está condicionada à prévia existência de expressa delegação do Poder Concedente. Não é outra a conclusão que se pode extrair do §4º do art. 3º-A da Lei, acrescido pela Lei 10.848/04:
Art. 3º-A Além das competências previstas nos incisos IV, VIII e IX do art. 29 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica, compete ao Poder Concedente:
(...)
§ 4º O exercício pela ANEEL das competências referidas nos incisos VIII e IX do art. 29 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dependerá de delegação expressa do Poder Concedente.
Atualmente, a ANEEL detém essa competência, tendo em vista a delegação outorgada por meio do Decreto n.º 4932/03, alterado pelo Decreto n.º 4.970/04, in verbis:
“Art. 1º Ficam delegadas à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL:
I – as competências estabelecidas nos arts. 3-ºA-, 26 e 28 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996;
De outra parte, no que tange à competência executória, releva notar que esta é outorgada, ordinariamente, ao Poder Concedente e às concessionárias e permissionárias de serviço público, ressalvada, neste último caso, a necessidade de haver outorga de poderes pelo primeiro, consoante previsto no Decreto-Lei 3.365/41 (art. 3º) e na Lei 8.987/95 (art. 29, IX c/c art. 40).
Como se pode ver, a capacidade interventiva do Poder Público sobre a propriedade privada, para o fim de implementação de instalações de energia elétrica, não se restringe às hipóteses em que está em jogo a prestação de um serviço público. Com efeito, a legislação dá margem a que sejam declaradas de utilidade pública as áreas necessárias à implantação de instalações de agentes que não celebram contrato de concessão ou permissão de serviço público com a Administração, caso, por exemplo, do produtor independente de energia elétrica (art. 13 da Lei 9.074/95) e do autoprodutor (art. 7º da Lei 9.074/95).
Além disso, a previsão legislativa do artigo 10 da Lei nº 9.074, de 1995, ampliou a possibilidade de desapropriação por utilidade pública. A desapropriação das áreas necessárias às instalações de energia elétrica não se restringe mais aos casos de execução serviço ou obra pública, constantes da Lei nº 8.987, de 1995, já que alcança qualquer área necessária à implantação de instalações de energia elétrica, seja objeto de concessão, permissão ou autorização.
No presente estudo, a pergunta que merece reflexão é se o eventual alagamento de áreas urbanas de municípios vizinhos a um reservatório de usina poderia ser encarado como consequência direta da implantação da própria usina.
A rigor, é sabido que a implantação de um empreendimento energético demanda várias etapas e traz consequências diversas. Se a resposta for positiva, não há muito o que se discutir acerca da possibilidade de a ANEEL emitir a DUP. Isto porque tais áreas urbanas se inseririam no contexto da expressão “necessárias à implantação das instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica” preconizada no artigo 10 da Lei nº 9.074, de 1995.
Em outras palavras, se consideramos que o alagamento de algumas ruas de municípios localizados nas proximidades de um reservatório é uma decorrência da implantação da própria usina, e ante a necessidade de realocação das pessoas que lá habitam para a preservação do interesse público, conclui-se que o caso em epígrafe se insere na expressão utilidade pública prevista no indigitado artigo. Do mesmo modo, pode-se inferir que tais áreas estão albergadas no conceito de “áreas necessárias à implantação de instalações de energia elétrica”.
De fato, não poderia o legislador especificar e enumerar todas as hipóteses de utilidade pública em relação às instalações de energia elétrica, de modo que, mediante a realização de interpretação conjunta do artigo 10 da Lei nº 9.074, de 1995, e do artigo 5º, p, do Decreto-Lei nº 3.365, de 1941, é viável a emissão de DUP de espaços urbanos que poderiam vir a ser atingido por alagamentos. Em outras palavras, a falta de previsão expressa de desapropriação das áreas destinadas ao reassentamento das populações atingidas por alagamentos causados pelo excesso de chuvas e pelas mudanças operadas nos lençóis freáticos, em função da implantação de uma determinada usina hidrelétrica, não significa um impedimento legal, mas decorre da impossibilidade de o legislador prever todas as situações em que necessária a utilização do instituto da desapropriação para viabilizar a construção de empreendimentos hidrelétricos.
A propósito, a respeito deste mesmo assunto, interessante registrar que um houve caso emblemático levado ao Poder Judiciário em que se questionou se a desapropriação das áreas destinadas ao reassentamento das populações deslocadas em razão da implantação de usinas hidrelétricas configuraria hipótese de desapropriação para fins de reforma agrária, o que atrairia a competência exclusiva da União para emitir a respectiva declaração expropriatória por meio de decreto presidencial.
Com efeito, trata-se do caso referente à implantação da Usina Hidrelétrica Três Irmãos, no estado de São Paulo, em que a Companhia Energética de São Paulo – CESP, objetivando dar execução ao plano de reassentamento das populações atingidas solicitou a declaração de utilidade pública das áreas destinadas a essa finalidade. Neste caso, no entanto, a declaração expropriatória foi emitida pelo município de Pereira Barreto, São Paulo, onde estavam localizadas as áreas a serem desapropriadas. Isso porque, à época dos fatos, ainda não havia sido criada a ANEEL, o que só veio a ocorrer com a edição da Lei nº 9427/96. Tampouco haviam sido editadas as Leis 9074/95 e 9478/98, que instituíram hipótese específica de utilidade pública para fins de desapropriação das áreas atingidas por barragens.
No referido caso da Usina Hidrelétrica Três Irmão, o Supremo Tribunal Federal – STF, confirmando posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP, entendeu que a desapropriação das áreas destinadas ao reassentamento dos atingidos pela construção do empreendimento decorreu de uma necessidade pública, caracterizada por uma situação de calamidade, e de uma situação de utilidade pública pela criação e melhoramento de centros de população e seu abastecimento regular de meios de subsistência (art.5º, alíneas “c” e “e” do Decreto-Lei 33665/41).
Ao analisar a competência do município para declarar a utilidade pública das terras destinadas à implantação da Usina Três Irmãos, o então Ministro Menezes Direito consignou em seu voto[2] o seguinte:
“Não se trata de reforma agrária, mas, sim do esforço municipal para mitigar as “agruras daqueles atingidos pelo represamento das águas, verdadeira calamidade pública. Uso útil e necessário, pois, do bem desapropriado o que autoriza a desapropriação como decretada, correlata a utilidade e a necessidade pública.”
Por fim, ainda sobre este mesmo tema, cabe citar o estudo realizado pela Procuradora Federal Lúcia Penna Franco quando entendeu que a competência regulatória da ANEEL prescrita no artigo 10 da Lei nº 9.074, de 1995, abarca a emissão de DUP de áreas necessárias ao reassentamento de famílias atingidas por reservatórios. Vejamos:
“Questiona-se o alcance da expressão “áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica”. A interpretação literal da lei aponta para duas direções no que toca à questão do reassentamento dos atingidos por barragens. Uma primeira interpretação possível é a de que as áreas destinadas ao reassentamento dos impactados por barragens não estão inseridas no conceito de “áreas necessárias à implantação de instalações de energia elétrica”, uma vez que, justamente por serem áreas que não foram diretamente afetadas pela construção da usina, passaram a ser utilizadas para o reassentamento das populações deslocadas. Trata-se, como se vê, de uma interpretação mais restritiva, na medida em que apenas considera contidas no conceito trazido pela lei aquelas áreas diretamente necessárias à implantação de instalações de energia elétrica como, por exemplo, ás áreas de instalação do canteiro de obras e de enchimento dos reservatórios da usina, excluindo-se as demais áreas que, não obstante sejam necessárias ao processo de implantação do empreendimento como um todo, não são destinadas à implantação da usina em si. Outra interpretação possível é a de que, sendo o reassentamento das populações atingidas uma medida exigida pelos órgãos ambientais como condição para a emissão das licenças ambientais necessárias à implantação da obra hidrelétrica, as áreas destinadas a esse fim inserem-se no conceito de “áreas necessárias à implantação de instalações de energia elétrica”. Nesse sentido, a falta de previsão expressa de desapropriação das áreas destinadas ao reassentamento das populações atingidas pela construção de barragens não significa impedimento legal, mas decorre da impossibilidade de o legislador prever todas as situações em que necessária a utilização do instituto da desapropriação para viabilizar a construção de usinas hidrelétricas.
[...]
Sob o aspecto da atuação regulatória da ANEEL, entende-se que a interpretação que lhe assegura uma maior efetividade é a de que a declaração de utilidade pública das áreas destinadas ao reassentamento dos atingidos insere-se no conceito previsto no artigo 10, da Lei nº 9.074, de 1995.
Reconhece-se, dessa forma, que a atuação da ANEEL está voltada não só para o equilíbrio interno do setor, mas também para a inserção e concretização de objetivos e princípios consagrados na Constituição Federal, como reflexo da consolidação do modelo regulador de Estado.
Ao manifestar a sua vontade de promover a transferência de bens imóveis destinados ao reassentamento dessas populações deslocadas, por meio da emissão de uma declaração de utilidade pública, busca-se, em última análise, equilibrar os diferentes interesses em conflito, de forma a sopesar o excessivo ônus que recai sobre uma parcela da população em decorrência da realização de uma obra que trará benefícios para toda a coletividade, do ponto de vista do suprimento energético e do desenvolvimento sócio-econômico.[3]”.
4. CONCLUSÃO
Diante do exposto, esta Procuradoria, por inteligência do disposto no art. 10 da Lei nº 9.074/95, opina pela possibilidade de emissão de DUP tal como requerido, desde que a SCG, com base nos estudos e documentos protocolados pelo consórcio CESTE, apresente uma motivação adequada e fundamentada. A análise a ser feita pela área técnica deverá, na opinião desta Procuradoria, comprovar que as áreas indicadas pelo consórcio CESTE podem vir a ser diretamente impactadas em situações extremas de pluviometria devido às supostas alterações causadas pelo reservatório da AHE Estreito nos lençóis freáticos da região.
5. REFERÊNCIAS
FERREIRA, Lúcia Penna Franco. Reassentamentos dos atingidos por barragens: limites da competência regulatória da ANEEL. Revista Fórum de Direito Urbano e Ambiental. Belo Horizonte, ano 8, n. 46, jul. 2009.
WALD, Arnold .O direito de parceira e a lei de concessões: (análise das Leis ns. 8.987/95 e 9.074/95 e legislação subseqüente). 2ª ed. ver e atual. São Paulo: Saraiva 2004.
Notas
[1] WALD, Arnold .O direito de parceira e a lei de concessões: (análise das Leis ns. 8.987/95 e 9.074/95 e legislação subseqüente). 2ª ed. ver e atual. São Paulo: Saraiva 2004. Pág. 449.
[2] Recurso Extraordinário nº 198.765/SP, Rel. Ministro Menezes Direito, julgamento realizado pela 1ª Turma do STF em 5.5.2009, publicado no Diário de Justiça em 4.9.2009.
[3] FERREIRA, Lúcia Penna Franco. Reassentamentos dos atingidos por barragens: limites da competência regulatória da ANEEL. Revista Fórum de Direito Urbano e Ambiental. Belo Horizonte, ano 8, n. 46, jul. 2009.