Resumo: O presente artigo abordará questões afetas à necessidade da realização de pesquisa de preços, seus fundamentos e requisitos, bem como competência para elaboração, metodologia, tudo nos termos da atual jurisprudência do TCU, inclusive abordando o recentíssimo Parecer Normativo da Procuradoria-Geral Federal - PGF, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União - AGU.
Palavras-chave: Pesquisa de preços – contratações públicas – prorrogação – repactuação – jurisprudência do TCU.
Sumário: 1) Considerações Iniciais; 2) Competência para elaboração; 3) Metodologia a ser empregada: ampla pesquisa de preços; 4) Cesta de Preços aceitáveis; 5) Conclusão.
1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Inicialmente é preciso registrar que os bens e interesses públicos não pertencem à Administração, cabendo-lhes apenas a Administração dos mesmos, sempre voltados ao interesse público.
Acerca da indisponibilidade dos bens e interesses públicos, oportuna a lição de José dos Santos Carvalho Filho, verbis:
Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.
O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para contratar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração.
O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade.
A importância da observância de tal princípio por parte do agente público deve ser permanente, inclusive pelo fato de que eventuais desvirtuamentos poderão ensejar a configuração de ato de improbidade, a teor do que dispõe a Lei nº 8.429/92, verbis:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(...).
V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; (omissis)
X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.
Como afirmado pelo citado doutrinador, a materialização desse princípio na realização de dispêndios está diretamente relacionada à regra geral que exige o prévio procedimento licitatório, inclusive por força de preceito constitucional insculpido no art. 37, XXI, da CF/88.
No entanto, numa interpretação sistemática e teleológica da legislação infraconstitucional que regula os procedimentos licitatórios, infere-se - que além do simples certame, que em tese pode implicar na obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração - que o legislador pátrio, sob a égide do princípio aqui citado e dos princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência, não se contentou apenas em realizar o certame, e sim, procurou munir-se de exigências que realmente garantissem a consecução dos resultados esperados pela sociedade, a legítima proprietária dos bens e serviços públicos, ou seja, que os dispêndios fossem realizados no interesse público e de forma racional, econômica e eficiente.
Dentre tais exigências se encontra aquela atinente à necessidade de a Administração comprovar, de forma efetiva, que os preços estimados para o certame se encontram em conformidade com a realidade do mercado, de forma que se evite qualquer prejuízo ao erário. Nesse sentido, as seguintes disposições legais, in verbis:
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;” (Dec. nº 3.555/00) (grifou-se)
Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. (Dec. nº 5.450/05) (grifou-se)
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. (grifou-se)
§ 1ºO registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.” (grifou-se) (Lei nº 8.666/93)
2.4.3 Custo dos Insumos apurados a partir da experiência do órgão ou entidade, pesquisas junto aos demais órgãos ou entidades, estudos e publicações especializadas, empresas, prestadores de serviços e pesquisas junto ao mercado; (grifou-se) (IN nº 18/97)
“Art. 15 - A Estratégia de Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo:
(...);
IV – elaboração, pelos Integrantes Administrativo e Técnico, do orçamento detalhado em preços unitários, fundamentado em pesquisa de mercado, a exemplo de contratações similares, valores oficiais de referência, pesquisa junto a fornecedores ou tarifas públicas.” (art. 15, IV, da IN nº 04/2010).
Nesse mesmo sentido trazemos à lume as decisões da Corte de Contas:
[Prestação de Contas Simplificada. Licitação: pesquisa de preços, recursos orçamentários, análise das propostas. Determinações]
[ACÓRDÃO]9.6 determinar à Fundação Universidade Federal do Acre que adote as seguintes providências:9.6.14 realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta a sistema de registro de preços, a fim de (a) estimar o custo do objeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos e preços unitários; (b) definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e (c) servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993;
[RELATÓRIO]7.5.3.6. Realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta a sistema de registro de preços, a fim de (a) estimar o custo do objeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos e preços unitários, (b) definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e (c) servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU (Decisões nº 431/1993, 288/1996, 386/1997 - TCU Plenário, Acórdão nº 195/2003, 1060/2003, 463/2004, 1182/2004 Plenário, Acórdão nº 64/2004, 254/2004, 828/2004, 861/2004 Segunda Câmara) (item 18.4.1 e 19.4.1) (AC-0428-03/10-2 Sessão: 09/02/10 Grupo: I Classe: II Relator: Ministro AROLDO CEDRAZ - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria)
[PRESTAÇÃO DE CONTAS. ESTIMATIVA DA DESPESA][ACÓRDÃO][...]1.5.9.2. faça constar nos procedimentos licitatórios a metodologia adotada para a estimativa do valor da contratação, bem como realize pesquisa de mercado, como forma de garantir a economicidade nas compras realizadas pela unidade central e demais unidades vinculadas; (AC-0198-07/09-P Sessão: 18/02/09 Grupo: 0 Classe: 0 Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria)
Esclarecida a importância da pesquisa e seu fundamento legal, passa-se a análise acerca da competência para elaboração da pesquisa.
2. COMPETÊNCIA PARA ELABORAÇÃO
De acordo com a Corte de Contas a pesquisa de preços deve ser, em regra, elaborada pela área envolvida na contratação, em decorrência do conhecimento que detém do objeto a ser licitado e das empresas que oferecem dito objeto.
Assim, a pesquisa não deve obrigatoriamente ser realizada pelo pregoeiro ou pela comissão de licitação, devendo, contudo, referir-se ao trimestre anterior ao da contratação, de modo que autoriza uma defasagem de 6 (meses) nas propostas anexadas:
33. [...] a pesquisa de preços no setor público deve referir-se ao trimestre anterior ao da aquisição. Diante disso, a comparação poderá ser feita com defasagem de até seis meses. [...][relatório ' ementa]1. As pesquisas de preços que dão suporte à elaboração de orçamento, à definição da modalidade de licitação e à efetivação da adequação financeira e orçamentária da despesa, devem ser realizadas previamente à adjudicação do objeto e homologação do procedimento.2. Não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto.
3. Não cabe responsabilização por sobrepreço de membros da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior, quando restar comprovado que a pesquisa foi realizada observando critérios técnicos aceitáveis por setor ou pessoa habilitada para essa finalidade. (AC-3516-40/07-1 Sessão: 13/11/07 Grupo: II Classe: I Relator: Ministro AROLDO CEDRAZ - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria)
3. METODOLOGIA A SER EMPREGADA: AMPLA PESQUISA DE PREÇOS
Sabe-se que o TCU tem entendimento de que a Administração deve realizar ampla pesquisa de preços[1] para conferir a vantajosidade na prorrogação do ajuste. Enumera metodologia a ser empregada pela Administração para a realização da pesquisa de preços, recomendando que se junte aos autos pesquisa realizada junto ao mercado com pelo menos 3(três) empresas distintas do ramo licitado[2] e pesquisa em outros órgãos públicos ou do próprio órgão, bem como e especialmenteconsulta nos sistemas de compras (comprasnet, siasg, sinapi, etc), devendo haver justificativa[3] caso não seja possível cumprir o requisito.
É o que se depreende das decisões abaixo:
Assunto: LICITAÇÕES. DOU de 02.12.2010, S. 1, p. 170. Ementa: determinação à ELETROBRÁS para que observe, quando da aquisição de bens, a Decisão nº 431/1993-P, no que concerne à realização de pesquisa de preços em pelo menos 3 empresas pertencentes ao ramo do objeto licitado, visando a comprovação da compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, e que seja feita inclusão da pesquisa de preços nos processos licitatórios (item 9.2.10, TC-010.173/2004-9, Acórdão nº 7.049/2010-2ª Câmara).
- Assunto: CONTRATOS. DOU de 06.10.2010, S. 1, p. 117. Ementa: alerta à Gerência Regional de Administração em Rondônia (GRA/RO) para que, antes de prorrogar qualquer contrato, realize detalhada estimativa de preços com base em pesquisa fundamentada em informações de diversas fontes propriamente avaliadas, como, por exemplo, cotações específicas com fornecedores, contratos anteriores do próprio órgão, contratos de outros órgãos e, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do SIASG e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, de forma a possibilitar a estimativa mais real possível, em conformidade com os arts. 6º, inc. IX, alínea "f", e 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 (item 1.5.2.5, TC-019.918/2007-6, Acórdão nº 6.110/2010-1ª Câmara).
Registre-se que o TCU já considerou irregular pesquisa realizada só no sistema comprasnet ou apenas com fornecedores:
[ACÓRDÃO]
9.3. determinar à UFF que:
[...]
9.3.11. promova a realização de pesquisa de preços praticados no mercado, não se restringindo única e exclusivamente ao Sistema de Preços (Siasg), que nem sempre apresenta necessariamente o menor preço de mercado, e sim o preço pago por determinada Unidade Gestora; (AC-1378-13/08-1 Sessão: 29/04/08 Grupo: II Classe: II Relator: Ministro AUGUSTO NARDES - Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria)
A análise do processo do Pregão nº 27/2004 evidenciou falhas quanto à estimativa de preços dos serviços contratados. No caso dos serviços suporte à infra-estrutura e suporte ao usuário, abrangidos pelo Contrato nº 19/2005 e firmado com a empresa Montana, foi utilizada uma única proposta de preços de um único fornecedor para a estimativa do valor a ser contratado. Em relação aos serviços abrangidos pelo Contrato nº 20/2005, firmado com a empresa Poliedro, foi constatado que a estimativa de preços foi fundamentada apenas em propostas de preços de fornecedores, não sendo encontrada evidência de utilização de outras fontes como, por exemplo, contratos de outros órgãos e entidades da APF e contratos anteriores do órgão.
Conclusão da equipe:
No processo de licitação do Pregão nº 27/2004, houve falhas nas estimativas de preços dos serviços a serem contratados.' (AC-1382-25/09-P Sessão: 24/06/09 Grupo: I Classe: V Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER - Fiscalização - Auditoria de Conformidade).
A principal deficiência na estimativa de preços relacionou-se à falta de amplitude na pesquisa das cotações. De fato, o INSS limitou-se, na maioria dos itens, a consultar fornecedores, sem ter estendido a pesquisa a órgãos e entidades da Administração Pública e sem ter realizado ampla pesquisa de mercado, procedimento que contraria o art. 15, inciso V e parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93. Como resultado, a estimativa de preço da contratação (R$ 115.830.015,93) suplantou em muito o valor final do pregão (R$ 52.658.579,64). Não restou configurado dano ao erário, contudo, porque a grande participação de licitantes acabou aproximando os preços da realidade de mercado. Como não há garantia de que isso volte a ocorrer em futuras licitações, cabe expedir alerta à entidade com vistas à adoção de medidas que possibilitem uma avaliação acurada dos preços dos bens e serviços de TI a serem licitados futuramente, possibilitando, com isso, a elaboração de pesquisas de preço confiáveis.(AC-0299-04/11-P Sessão: 09/02/11 Grupo: I Classe: V Relator: Ministro JOSÉ MÚCIO MONTEIRO - Fiscalização – Acompanhamento).
Também já considerou irregular pesquisa realizada somente com 3(três) fornecedores:
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;'92. No caso do Pregão Eletrônico nº 12/2007, a pesquisa de preços efetuada resumiu-se às três únicas propostas orçamentárias enviadas [empresas], não tendo sido realizadas as devidas pesquisas junto ao mercado para detalhar e averiguar a compatibilidade dos valores [...]. À vista da materialidade dos recursos envolvidos, considera-se inadequada a pesquisa de preços disponível nos autos. É ônus do gestor demonstrar a compatibilidade dos preços contratados com os praticados no mercado (AC-2183-40/08-P Sessão: 01/10/08 Grupo: I Classe: VII Relator: Ministro ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO – Fiscalização)
4.CESTA DE PREÇOS ACEITÁVEIS
De outro lado, cumpre informar que a pesquisa realizada em outros órgãos não se confunde com a pesquisa de mercado. Em verdade, a pesquisa em órgãos públicos tem a finalidade de comprovar se os preços praticados no mercado pelas empresas estão condizentes com os preços efetivamente contratados pelas empresas. Trata-se de uma ampliação da pesquisa de mercado, não substituindo a necessidade de cotar os preços junto às empresas prestadoras de serviço.[4]
Conforme já asseverado, a realização de consulta a outras fontes de pesquisa como contratações anteriores tanto do próprio órgão quanto de outros, valores constantes no SIASG, tem sido reiteradamente recomendada pelo TCU aos seus órgãos fiscalizados[5].
Esta ampliação da pesquisa de preços tem sido reiteradamente denominada de “cesta de preços aceitáveis”:
- Assunto: LICITAÇÕES. DOU de 16.06.2010, S. 1, p. 120. Ementa: recomendação ao Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás para realizar, previamente às suas licitações, consulta prévia aos preços praticados no site de compras do Governo, no sistema SIAFI (CONOB, etc.), de modo a obter a média mensal dos preços ofertados pelos fornecedores, nas licitações realizadas em todo o Brasil, para a obtenção de preços reais e melhores que aqueles fornecidos por e-mail, quando da pesquisa de mercado para aquisição de bens/produtos (item 1.6.1, TC-008.324/2010-7, Acórdão nº 3.088/2010-1ª Câmara).
Sob outro aspecto, trago à lume também o recentíssimo Parecer Normativo nº 02/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU da Procuradoria-Geral Federal que estabelece diretrizes a serem seguidas pelo Administrador na elaboração da pesquisa de preços:
20. Compete ao gestor demonstrar a regularidade dos atos que pratica, conforme dispõe o art. 113 da lei nº 8.666[6], tendo obrigação de fiscalizar os atos de instrução processual realizados pelos servidores a ele subordinados[7].
21. De igual forma, compete à Comissão de licitação ou ao pregoeiro, antes de passar à fase externa do certame, verificar se a pesquisa de preços foi realizada observando-se os parâmetros expostos neste parecer.[8]
22. Portanto, é imperioso que a Administração registre nos autos do processo administrativo os atos de pesquisa de preços, atentando para as seguintes orientações:
A) Deve haver a identificação do servidor responsável pela cotação (AC-0909-10/07-1)
B) As empresas pesquisadas devem ser do ramo pertinente à contratação desejada (Acórdão nº 1.782/2010-Plenário)
C) Não pode haver vínculo societário entre as empresas pesquisadas (Acórdão nº 4.561/2010-1ª Câmara)
D) Em relação aos orçamentos apresentados, exige-se:
E) D.1) caracterização completa das empresas consultadas (endereço completo, acompanhado de telefones existentes) (AC-3889-25/09-1)
F) D.2) Indicação dos valores praticados (AC-2602-36/10-P) de maneira fundamentada e detalhada (AC-1330-27/08-P)
G) D.3) data e local de expedição (AC-3889-25/09-1)
23. Todas estas informações devem constar de despacho expedido pelo servidor responsável pela realização da pesquisa, no qual, além de expor o atendimento das exigências acima, irá realizar uma análise fundamentada dos valores ofertados pelas empresas, inclusive cotejando-os com os valores obtidos junto às outras fontes de consulta[9]. É através desta análise fundamentada, que a Administração irá estabelecer o valor estimado da contratação.
Em adendo, destaca-se aCONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU Nº 02/2012 extraída do Parecer Normativo da Procuradoria-Geral Federal que trata sobre pesquisa de preços:
“I - A Administração deve instruir todos os autos de processos administrativos voltados à contratação de bens e serviços com pesquisa de preços adequadamente parametrizada, ampla e atualizada, que reflita, efetivamente, o preço praticado no mercado.
II – Com o intuito de disciplinar a correta instrução dos autos com a pesquisa de preço adequada, é recomendável que a Administração edite ato normativo interno, disciplinando, os seguintes aspectos:
a) Indicação do setor responsável pela realização da pesquisa de preços;
b) Definição de modelo de formulário de pesquisa de preços, que imponha a indicação da empresa consultada, com a sua qualificação completa, ramo empresarial a que se dedique, e indicação dos seus sócios;
c) Determinação de padrão de análise das pesquisas de preços, e a responsabilidade pela execução deste estudo.
III – A consulta às empresas do ramo pertinente não deve ser dispensada ou substituída pela consulta a preços públicos, mesmo que nas prorrogações ou repactuações.”
Para a aquisição de objetos com escassez no país o TCU também já se pronunciou:
9.5.2.1. apure com acuidade o valor de mercado do objeto licitado, recorrendo, quando se tratar de objeto com escassos fornecedores no país, a informações quanto aos preços praticados no mercado internacional, inclusive junto ao próprio fabricante, visando a garantir a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, em atenção ao disposto no art. 3º da Lei 8.666/93;
9.5.2.2. explicite, quando for o caso, todos os custos e despesas envolvidas no preço final estimado, tais como impostos, taxas aduaneiras, fretes, seguros, treinamentos, assistência técnica, e outras, no intuito de aferir com precisão os valores praticados no mercado e de forma a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme art. 3º da Lei 8.666/93;( AC-1147-16/10-P Sessão: 19/05/10 Grupo: II Classe: VII Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI – Fiscalização)