4. Aferição da culpa da Administração Pública
Em tese, dois são os momentos em que pode o administrador público faltar com diligência no âmbito dos contratos de mão de obra terceirizada. Em primeiro lugar, pode-se escolher mal a empresa prestadora de serviços, que, ao deixar de cumprir suas obrigações, acabará por dar ensejo à responsabilização do Estado por culpa in eligendo. Em segundo lugar, a Administração Pública pode não fiscalizar corretamente o cumprimento das obrigações contratuais pela empresa já escolhida, hipótese em que será responsabilizada por omissão em seu dever de vigilância ou por culpa in vigilando. Sobre o tema, vale trazer à colação o ensinamento de Bruno Santos Cunha:
“Em tal contexto, o expediente que surge para a Administração, no sentido de viabilizar suas contratações de mão de obra pela terceirização e adequá-las aos preceitos legais, passa por dois enfoques distintos: 1) controle prévio, no bojo do certame licitatório tendente à contratação administrativa (terceirização), no qual deverá a Administração zelar pela melhor contratação possível em termos de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico-financeira, a abranger caracteres de saúde financeira e capacidade de adimplemento da contratada, nos moldes dispostos, sobretudo, no art. 31 da Lei n° 8.666/93; 2) controle concomitante à execução contratual, em nítido viés fiscalizatório (vide art. 67 da Lei n° 8.666/93), na busca da integral consecução dos termos ajustados e no adimplemento de todas as parcelas acessórias à prestação contratada (in casu, todas as decorrências de natureza trabalhista advindas da disponibilização de mão de obra).” (CUNHA, 2011, p. 136)
Em relação ao momento anterior à contratação, deve-se observar se a Administração Pública observou as regras e os princípios relacionados ao modo de escolha do fornecedor da mão de obra terceirizada, é dizer, cabe analisar se a licitação foi conduzida segundo os ditames da Constituição e das leis. A falta de diligência no certame licitatório pode levar o Poder Público a contratar empresa incapacitada, do ponto de vista técnico e econômico, para prestar o objeto do contrato. Dessa negligência podem decorrer prejuízos ao empregado terceirizado, que acabará deixando de receber as parcelas que lhe são devidas.
Configurada, no caso concreto, a culpa in eligendo, da Administração Pública por má condução do processo licitatório, poderá o Poder Judiciário, a teor do inciso V da Súmula n° 331 do TST, reconhecer a responsabilidade do Estado por encargos trabalhistas não pagos pela empresa de terceirização.
Uma vez que o fornecedor de mão de obra tenha sido legitimamente contrato, só se poderá responsabilizar o Estado pelas verbas trabalhistas não pagas caso tenha havido falta de diligência na fiscalização do contrato, isto é, caso tenha a Administração agido com culpa in vigilando. No intuito de aferir eventual falha, contudo, é necessário que se conheçam os poderes-deveres atribuídos aos agentes públicos a competentes para fiscalizar a prestação do serviço.
Com efeito, a Lei n° 8.666, de 1993, estipula, em seu art. 58, que o regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração Pública, em relação a esses instrumentos, a prerrogativa de “fiscalizar-lhes a execução” (inciso III do caput). O art. 67 dessa lei, por sua vez, disciplina as atividades do fiscal do contrato, agente público designado especificamente para a missão. Confira-se:
“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1° O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2° As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”
Como o estatuto das licitações não diz muito sobre as responsabilidades e atribuições do fiscal de contrato, tem a doutrina buscado revelar quais seriam as reais prerrogativas e os deveres da Administração Pública relativamente à fiscalização do instrumento. Juliana Haas, e.g., assevera, com o apoio de Bianca Duarte T. Lobato, que inexiste na Lei n° 8.666, de 1993, um único dispositivo que “[...] confira ao Poder Público [...] o dever de acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas (salariais e rescisórias) por parte da contratada.” Para a autora, o único poder-dever atribuído ao Estado na hipótese diria respeito ao exame periódico da das condições de habilitação e de qualificação exigidas no certame licitatório, as quais devem ser mantidas pelo fornecedor durante toda a execução do objeto, conforme art. 55, III, da lei em discussão. À vista dessa premissa, conclui a jurista:
“Dessa forma, a obrigação de fiscalização da Administração Pública no que diz respeito aos direitos do trabalhados estaria circunscrita à exigência da Certidão Negativa de Débito (CND), o Certificado de Regularidade Fiscal (CRF) ou outros documentos hábeis para verificação da regularidade da contratada perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), respectivamente, conforme exigência contida no inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/93. [...]
Por essas razões, a responsabilização da Administração Pública encontra-se restrita a eventuais débitos previdenciários e fundiários da contratada, exclusivamente.” (HAAS, 2011, p. 147 e 148)
Além disso, registre-se que, ao fiscalizar o contrato, deve a Administração Pública se preocupar, especialmente, com o adimplemento do objeto ajustado. Compete ao fiscal, assim, aferir (i) se os valores pagos aos trabalhadores estão de acordo com a proposta apresentada por ocasião do certame licitatório, (ii) se os terceirizados estão presentes em número compatível com aquele prometido, (iii) se a capacidade técnica dos trabalhadores condiz com o que se era esperado, (iv) se os prestadores de serviços estão cumprimento a finalidade para a qual foram contratados. A Administração há de se preocupar basicamente, pois, com os resultados atingidos pela terceirização, não como o modo pelo qual a fornecedora da mão de obra lida com seus empregados.
Nessa linha, a conferência do pagamento efetivo dos salários, das férias, das horas extras e das demais verbas trabalhistas devidas escaparia das prerrogativas do Poder Público, porquanto constituiria interferência indevida na relação empregatícia estabelecida entre a empresa fornecedora e o empregado terceirizado. A fiscalização dessa matéria é conferida pelo ordenamento jurídico ao Ministério Público do Trabalho e ao Ministério do Trabalho e Emprego, não a cada órgão e entidade públicos que se valham legitimamente dos serviços terceirizados.
Inexistindo o dever de fiscalizar o escorreito pagamento das obrigações trabalhistas pelo fornecedor, não há de se falar, em qualquer hipótese, em responsabilização da Administração. Explica-se. A responsabilidade subsidiária, como se viu acima, tem origem na inobservância dos deveres de fiscalização cometidos ao Poder Público. Desse modo, apenas se faltar ao fiscal diligência no cumprimento de suas obrigações (culpa in vigilando) e, dessa omissão decorrer prejuízo ao trabalhador (nexo causal), configurada estará a responsabilidade. Não havendo dever de vigilância a ser negligenciado, não se poderá falar em culpa e, por conseguinte, inexistirá nexo causal a ser apreciado. Uma vez mais, permito-se trazer à baila os pertinentes ensinamentos de Juliana Haas sobre a matéria:
“Dessa forma, não há como configurar nexo causal entre o dano sofrido pelos empregados da prestadora, decorrente de um eventual inadimplemento desta em relação às suas obrigações trabalhistas, e uma suposta ação ou omissão antijurídica perpetrada pela Administração, simplesmente porque a ela, com exceção das prestações previdenciárias e fundiárias, não foi dado o dever de fiscalizar as relações empregatícias da contratada.
[...]
Assim, ausente o nexo casual, pressuposto indispensável para a caracterização da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode cogitar a responsabilização da Administração pelo cumprimento de direitos laborais dos trabalhadores terceirizados [...].” (HAAS, 2011, p. 149)
Esse entendimento, contudo, não é unânime na doutrina. Bruno Santos Cunha, por exemplo, sem declinar o fundamento normativo de sua tese, defende que à Administração Pública cabe, sim, fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas pelo fornecedor do serviço. Confira-se:
“De fato, é no espectro da gestão e fiscalização que eventual omissão administrativa pode e deve ser fulminada, dando azo ao efetivo cumprimento contratual e ao afastamento de futura responsabilização. No ponto, importa dizer que, enquanto a gestão de contratos é um serviço geral de administração dos instrumentos contratuais, a fiscalização remete-se à atividade mais pontual e especializada, para cujo desempenho é indispensável que a Administração Pública designe formalmente um agente, com conhecimento técnico suficiente. Tal agente – um fiscal – com auxílio das normas pertinentes à contratação, deverá desempenhar minuciosa conferência qualitativa e quantitativa dos serviços objeto do contrato, bem como fiscalizar o pagamento dos encargos trabalhistas e seus consectários em relação aos funcionários da contratada, evitando futuras condenações da Administração Pública com base na responsabilidade solidária/subsidiária.” (CUNHA, 2011, p. 137)
A nosso sentir, em um ambiente de estrita legalidade como aquele em que opera a Administração Pública, as conclusões alcançadas por Juliana Haas e outros repousam em bases mais seguras que aquelas pugnadas por Bruno Cunha. Ora, se administrar é executar a lei de ofício, só se pode exigir do administrador o cumprimento dos poderes-deveres que o Direito lhe determinar. Por conseguinte, na inexistência de norma expressa conferindo ao fiscal do contrato o dever de vigiar o pagamento das verbas trabalhistas, não há como se responsabilizar o Poder Público por conduta não diligente ou por eventual omissão antijurídica atinente a essa temática. A culpa in vigilando da qual decorresse a responsabilidade pelo pagamento de parcelas laborais, portanto, jamais estaria presente no bojo dos contratos de terceirização de mão de obra. Só se poderia admitir, nessa toada, a responsabilidade subsidiária por culpa in eligendo, ou seja, por falta de diligência no âmbito do certame licitatório.
No âmbito da Administração Federal, no entanto, há elemento capaz de infirmar esse entendimento. Trata-se da Instrução Normativa n° 2, de 30 de abril de 2008, do Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços no âmbito dos órgãos e entidades federais. A teor do art. 34, § 5º, desse normativo, compete ao fiscal do contrato verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais “nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada” (contratos de terceirização de mão de obra), devendo exigir, dentre outras, as seguintes comprovações: a) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; b) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; c) pagamento do 13º salário; d) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; e) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; f) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; g) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e h) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.
Como se vê, em âmbito federal, os fiscais de contratos de terceirização de mão de obra estão efetivamente obrigados por ato normativo editado por delegação do presidente da República a vigiar o cumprimento, pelo fornecedor, de suas obrigações trabalhistas. Assim, havendo a própria Administração chamando para si essa atribuição, não poderá alegar a inexistência de dever de fiscalizar a relação empregatícia estabelecida entre a empresa prestadora do serviço e o trabalhador. O princípio da boa-fé objetiva determina que o Poder Público, no caso, se vincule aos comandos normativos por ele mesmo editados, de sorte a passar aos administrados a segurança de que seus governantes agirão conforme anunciado na Instrução Normativa n° 2, de 2008.
Destarte, conquanto, em princípio, não se caiba falar, por ausência de previsão legal, em poder-dever de fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo fornecedor de mão de obra terceirizada, enquanto viger, no âmbito federal, o art. 34, § 5º, da IN n° 2, de 2008, tal poder-dever existirá para os fiscais de órgãos e entidades da União.
Conclusão
A contratação de mão de obra terceirizada constitui mecanismo agregador de eficiência ao setor público. Sua utilização tem sido largamente observada em todas as esferas da federação há tempo razoável, existindo uma ampla gama de pessoas e empresas envolvidas com a prestação de trabalho terceirizado para o Estado. Em vista disso, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, que lançou novas e luzes sobre a responsabilidade subsidiária da Administração pelos encargos trabalhistas não pagos pelo fornecedor do serviço, precisa ter suas consequências devidamente conhecidas.
Como se viu, o STF, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, não descartou a possibilidade de a justiça trabalhista, no exame de cada caso concreto, responsabilizar o Poder Público por débitos trabalhistas, desde que se vislumbre a culpa da Administração.
À primeira vista, o julgado não parece desafiar maiores controvérsias. Contudo, ao se examinar as hipóteses em que a culpa da Administração poderia ser aferida, descobre-se grande embate doutrinário. Alguns endentem ser inviável imputar ao Estado culpa na fiscalização do contrato, uma vez que inexistiria o poder-dever de o administrador público vigiar o cumprimento, pelo fornecedor, das obrigações trabalhistas. Outros, no entanto, pensam que cabe ao Poder Público, sim, zelar pelo escorreito pagamento dos encargos laborais devidos aos terceirizados, razão por que seria possível responsabilizar a Administração por eventual débito.
Malgrado a posição da primeira corrente me pareça mais adequada, tenho que, no âmbito da Administração Federal, por existir comando normativo expresso determinando a fiscalização do cumprimento, pelo contratado, das obrigações trabalhistas, estão os órgãos e entidades públicos da União sujeitos à responsabilização subsidiária pelos prejuízos sofridos pelos empregados terceirizados. Podem os magistrados do trabalho, pois, examinar se o fiscal do contrato faltou com diligência no exercício dos poderes-deveres a ele atribuídos pela Instrução Normativa nº 2, de 2008. Concluindo pela presença de culpa in vigilando, franquear-se-á ao reclamante o direito de buscar nos cofres públicos os valores que lhe forem devidos.
Espera-se que as conclusões lançadas nesse breve trabalho possam auxiliar os operadores do Direito que lidam com a terceirização trabalhista na esfera pública a melhor compreender os contornos e as consequências da nova realidade jurídica instalada pela a recentíssima decisão do STF.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Isis de. O regime de trabalho.São Paulo: Ed. Saraiva, 1997.
BARROS, Alice Monteiro de. A terceirização e a jurisprudência. In CARDONE, M. A.; SILVA, F. V. Terceirização no Direito do Trabalho e na economia. São Paulo: LTr, 1993, p. 126-148.
BRAMANTE, Ivani C. A terceirização e seus limites. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 25, p. 7-12, jul/set. 1996.
BRASIL, Haroldo Guimarães. A empresa e a estratégia da terceirização. Revista de Administração de empresas, São Paulo, v. 33, n. 2, p. 6-11, mar. 1993.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 2 ago. 2011.
BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm> Acesso em 2 ago. 2011.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Direito Constitucional, Administrativo e do Trabalho. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n° 8.666, de 1993. Requerente: Governador do Distrito Federal. Brasília, 24 de novembro de 1996. Diário de Justiça Eletrônico de 3 de dezembro de 2010.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 331. Responsabilidade Subsidiária do Tomador de Mão de Obra Terceirizada. Diário de Justiça do Trabalho Eletrônico de 27, 30 e 31 de maio de 2011.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
_____. Responsabilidade Trabalhista do Estado nos Contratos Administrativos. Informativo COAD/ADV, Rio de Janeiro, Fascículo Semanal n° 9, p. 134-132, mar. 2011
CUNHA, Bruno Santos. Fiscalização de Contratos Administrativos de Terceirização de Mão de Obra: Uma Nova Exegese e Reforço de Incidência. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, n°1, p. 131-138, jan./mar. 2011.
DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTr, 1995.
HAAS, Juliana. Reflexões sobre a Responsabilidade da Administração pelo Inadimplemento das Obrigações Trabalhistas da Contratada à Luz do Entendimento do Supremo Tribunal Federal. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, n°1, p. 139-155, jan./mar. 2011.
HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira de Aguiar. Enunciado n° 331 do TST. Uma Desconcertante Tentativa de Atualização Jurisprudencial. Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo, n° 3, p. 91-88, fev. 2011.
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
Nota
[1] Vale lembrar, no ponto, que caso a terceirização tiver sido ilícita, cabe a aplicação do inciso II da Súmula n° 331, a prever a não criação de vínculo empregatício entre a pessoa que presta o serviço e o Poder Público.
Abstract: The present article explores the repercussions of a recent Federal Supreme Court ruling regarding the Federal Administration´s liabilities for labor debts resulting from the outsourcing of man power. In other to achieve such a goal, this work will address the rules related to the state´s liability, so that conclusions about the case at hand can be reached properly.
Keywords: outsourcing, liability, Federal Administration, labor debts.