Sumário: 1.Pequena introdução. 2.Dos Princípios Constitucionais.3. Presunção de Inocência e a Lei da Ficha Limpa. 4.A Constituição Federal e a Inelegibilidade. 5.Conclusão.
1. PEQUENA INTRODUÇÃO.
Teu dever é lutar pelo Direito, mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, lute pela Justiça.
(Decálogo do Advogado)
Recentemente, vimo-nos às voltas com um caso daqueles que, pela matéria, leva-nos a reflexões profundas sobre princípios constitucionais que, embora recepcionados por nossa Lei Maior, explicita ou implicitamente, ainda assim, encontram óbices na prática jurídica do cotidiano. Neste caso específico, o enfoque é o princípio da presunção de inocência.
Apenas en passant, posto que foi o motivo da presente pesquisa sobre o tema, um cidadão candidatou-se ao cargo de Prefeito nas últimas eleições de outubro. Já havia sido Prefeito por quatro anos, reelegeu-se e, neste ano, candidatou-se novamente, vencendo o pleito. Consequentemente, pelas sucessivas vitórias, sua aceitação pelo povo é indiscutível.
Por outro lado, se as disputou, teve sua candidatura homologada pela Justiça Eleitoral. Todavia, após as eleições, entrou em pauta, no Tribunal de Justiça de São Paulo, julgamento de um processo por improbidade administrativa, no qual havia sido condenado em primeira instância, com fulcro numa prova emprestada (1)
O recurso de apelação baseou-se no cerceamento de defesa, uma vez que a abertura do processo e a condenação se deram, como foi dito, por meio de prova emprestada da Justiça Trabalhista, com julgamento antecipado da lide. Alegamos ainda que a ação exigia um elemento subjetivo e comprovado – a forma dolosa, que não houve, e outros argumentos jurídicos que não cabem aqui enfocar.
A verdade é que paira sobre o Prefeito eleito a possibilidade de condenação por colegiado. E a condição de elegibilidade, em razão da Lei da Ficha Limpa, exige que o candidato não tenha esse tipo de condenação (ainda que, sem que se tenha a pretensão de ser juiz da causa, também há grande possibilidade de ele ser absolvido ou, na pior das hipóteses, o Tribunal determinar o retorno dos autos à origem para recomeço do processo.)
Porém, a questão central é — se houver a condenação, será fato superveniente. Se ele disputou as eleições sob o manto da legalidade, com candidatura homologada pela Justiça Eleitoral, sem que houvesse quaisquer condições de inelegibilidade, ou seja, apresentou-se apto, com chapa legítima, e venceu, essa suposta condenação o alcançaria, obstando que fosse diplomado e tomasse posse, se houvesse o ingresso de uma ação de impugnação de mandato eletivo, cujo prazo se inicia após a diplomação?
2. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Indaga-se, ainda hoje, se há espaço para discussão de princípios constitucionais. Desde a promulgação da Carta Magna, em 1988, portanto duas décadas, sempre houve acalorados debates a respeito da dicotomia “princípios/regras”.
É cediço que o texto constitucional de 1988, com rol vivo, nítido, de liberdades públicas e civis, direitos e garantias constitucionais, teve forte influência da doutrina alemã, e configurou “uma nova forma de construção e aplicação do Direito, a partir de comandos axiológicos, dotados de capacidade impositiva, enunciados dentro da própria Lei Maior — os princípios constitucionais. (...) O fruto desse esforço interpretativo acarretou a consagração da primazia dos princípios sobre as regras.” (2)
A grande questão, agora, é sobre a aplicabilidade dos princípios constitucionais, por parte de nossos juízes e tribunais, como instrumento de adaptação das regras existentes para resolver conflitos de interesses. E, mais especificamente, restringindo-nos ao tema, a aplicação do princípio da presunção de inocência.
O Brasil, como é do conhecimento de todos os operadores do direito, “reconhece formalmente os direitos fundamentais do ser humano. Para moderar a tendência incoercível ao abuso do poder, foram erguidos diques de contenção, tais como o devido processo legal, o contraditório, a presunção de inocência, a prova lícita e a assistência jurídica a todos os necessitados. Sem algum respeito à honra, à vida privada e à intimidade das pessoas, os brasileiros também não poderiam levar uma vida digna.” (BASTOS,2012, p.151) (3)
A nossa Lei Maior, no Título II — Dos Direitos e Garantias Fundamentais —, em seu Capítulo I — Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, no seu artigo 5º, determina que
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
No mesmo artigo, em seus incisos, encontramos:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifo nosso)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (grifo nosso)
Aí se inserem, pois, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. E mais: ninguém deverá ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Em 2004, nossos legisladores introduziram, por meio da Emenda Constitucional nº 45, o parágrafo 3º do indigitado artigo 5º, que assim prediz:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
O Brasil recepcionou, pois, em sua Lei Maior, por meio da EC nº 45, um tratado internacional(4), que em seu artigo 8º, 2, prescreve:
Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
Portanto, qualquer pessoa tem direito à aplicação do princípio da presunção de inocência até que seja legalmente comprovada sua culpa. E o direito se estende de tal forma que, durante o processo, tem ela também o direito, em plena igualdade, de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
Assim, dentro da organização dos poderes, instituída pela Carta Magna, no Capitulo III – Do Poder Judiciário, há três instâncias pelas quais poderá tramitar um processo, dependendo da ação e dos recursos legais impetrados.
Dessarte, todos os cidadãos, sejam eles brasileiros ou estrangeiros residentes no país, são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Exsurge, pois, o princípio da igualdade, o que nos faz deduzir que não existem, pois, cidadãos de segunda categoria, nem indignos de defesa. Incluem-se aqui os políticos, para nos restringir ao presente caso.
3. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A LEI DA FICHA LIMPA.
Pois bem, no Capítulo IV — Dos Direitos Políticos – o artigo 14, no seu § 3º, estabelece as condições de elegibilidade:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;
V - a filiação partidária;
VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
Para sermos sucinto, as condições de inelegibilidade, determinadas por leis infraconstitucionais, foram criadas por Leis Complementares (cf. art. 14, 9º, CF88) como LC nº 64, de 1990, a LC nº 135 de 2010 que alterou a LC nº 64/90 (a denominada Lei da Ficha Limpa). Das alterações havidas, em alguns casos, a Lei da Ficha Limpa não exige mais o trânsito em julgado, bastando a condenação por órgão colegiado (TJ, TRF, TRE). E aí está o busílis!
Desde a ditadura militar, enfoca-se essa matéria, quando a LC nº 5 de 1970 — repita-se, criada em pleno regime militar — já previa a inelegibilidade daquele que tivesse contra si instaurada uma ação penal por determinados crimes.
Já àquela época, o Ministro Xavier de Toledo, no TSE, assim se manifestou — Recurso Ordinário (4.189-RJ):
“Por que admitir que o simples fato de pendência de um processo, com denúncia oferecida e recebida, pese indelevelmente sobre a moralidade de alguém, a ponto de lhe acarretar o ônus brutal da inegibilidade? Não posso admitir. E não posso admitir porque estou lidando com princípios eternos, universais, imanentes, que não precisam estar inscritos em Constituição nenhuma.”
Hodiernamente, o Ministro Celso Mello vai mais longe, quando, sob seu prisma, o princípio da presunção de inocência extrapola a esfera do processo penal:
“a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e prepotência do Estado, projetando-os para esferas processuais não criminais, em ordem de impedir, dentre outras graves consequências, no plano jurídico (...) que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas.” (grifo nosso)
Atente-se para três aspectos importantíssimos — a precipitação, formulação contra qualquer cidadão, incluem-se, pois, os políticos, e em situações juridicamente ainda não definidas.
Pois bem, a LC 135/2010, mais conhecida como a Lei da Ficha Limpa, dentre outras disposições, estabeleceu que são inelegíveis aqueles que forem condenados por órgão colegiado pela prática de alguns crimes elencados na norma, como, por exemplo, contra a fé pública, o patrimônio público ou privado, o sistema financeiro etc. Assim, restringindo-nos ao tema, qualquer agente político que for condenado, logo, considerado culpado, por um colegiado, ainda que a decisão não seja definitiva, não tenha transitado em julgado, estaria inelegível. (grifo nosso)
O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 4.578, discutiu a constitucionalidade da indigitada lei. Como poderia uma lei determinar a inelegibilidade de agentes políticos em razão de condenação ainda não transitada em julgado, não definitiva, portanto, passível de recurso, frontalmente contrária ao que prevê a Constituição Federal, nossa Lei Maior? Para surpresa de muitos, o STF, pelos seus Ministros, entendeu que a lei era constitucional. A nós — e certamente a uns tantos outros — pecaram os Ministros nessa interpretação. Suavizaram a regra constitucional da presunção de inocência.
Nossos legisladores podem criar situações de inelegibilidade, mormente em relação a políticos ímprobos, de comportamentos enviesados. Ninguém é contrário. A questão maior, no entanto, sob o prisma jurídico — e não passional — configura-se em como constatar a existência desse comportamento. Repetimos — ninguém, em sã consciência, é contra o afastamento da vida pública de políticos ímprobos, moralmente estiolado. Inobstante, que tipo de comportamento deve ter o pretenso acusado para ser enquadrado numa situação de inelegibilidade?
4. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A INELEGIBILIDADE.
Ora, nossa Carta cidadã é clara quando veda formação de juízo de culpa até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Mas, como, então, o STF, no julgamento da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, considerou-a constitucional?
Ocorre que, sob o ponto de vista do STF, a lei não afetou a presunção de inocência, tendo em vista que ela não impõe pena, mas cria, tão-somente, condição de elegibilidade, motivo pelo qual o STF não precisou observar o princípio constitucional.
A nosso ver, permita-nos renitir, pela relevância, equivocadamente !!! Assim, paralelamente, ao lado das imposições elencadas no art. 14, como nacionalidade brasileira, se alfabetizado e outros requisitos, o legislador criou mais uma: não ter sido condenado, pelos delitos apontados na lei, por órgão colegiado.(Lei da Ficha Limpa)
Bem, supondo-se que um agente político praticasse um dos delitos elencados na lei da Ficha Limpa, certamente ele seria condenado pela prática, após processo legal, direito ao contraditório e à ampla defesa. Em juízo, admitiu-se sua culpabilidade. Tornou-se, digamos, ímprobo. Para que a sentença condenatória recaísse sobre ele, houve necessidade de o agente político ter tido um determinado comportamento, cuja apuração, em instruções normais, constatou esse comportamento reprovável. Consequentemente, houve a condenação e a pena. Em outras palavras, houve um juízo anterior de culpa. O modus faciendi que caracterizou o comportamento, culminou com condenação, justamente em razão desse comportamento apurado.
Cotejemos agora com as outras condições de elegibilidade. Ser brasileiro nato, ser alfabetizado, ter domicílio na circunscrição, ser filiado, ter idade mínima, são condições apontadas constitucionalmente que não exigem do interessado a existência de qualquer comportamento anterior, ao contrário da condição criada pela lei da Ficha Limpa, ou seja, a de não ter sido condenado por órgão colegiado. Isso não somos nós quem diz, mas inúmeros doutrinadores.
Portanto, há diferença. A inexistência de condenação por meio de um colegiado tem a ver com o reconhecimento de culpa pela prática de um dos crimes elencados na lei. As condições da Lei da Ficha Limpa, mesmo não sendo penas e sim condições de elegibilidade, elas pressupõem juízo de culpa e juízo de culpa só existe com sentença transitada em julgado, como apregoa a própria Constituição.
Neste caso concreto, quando do registro das candidaturas — Prefeito e Vice-Prefeito – nada havia de óbice para a homologação judicial eleitoral. Tanto que o Juiz Eleitoral homologou as candidaturas. E, em sendo ele julgado após as eleições, e o órgão colegiado o condenasse, seria fato superveniente.
E, em nosso modesto entender, a Lei da Ficha Limpa afronta cabalmente a presunção de inocência, embora o STF tenha entendido o contrário pelas razões expostas. O político a que nos referimos tem o direito de recurso à instância superior, ou seja, de terceiro grau para aí, sim, se condenado, perder seus direitos políticos e, consequentemente, não poder mais se candidatar a cargo público ou, se nele estiver, tê-lo suspenso.
Se a própria Constituição diz que todos somos iguais perante a lei, por que todo e qualquer cidadão, dependendo da ação, tem direito de recorrer até a última instância para obter sentença transitada em julgado, condenatória ou absolutória, e o político não tem? É um indigno de defesa? Lembremo-nos de que o político, mesmo que tachado de mau político, é cidadão sob o manto constitucional e, queiramos ou não, tem direito ao contraditório e à ampla defesa. E tem ainda o sagrado direito de recorrer de sentenças até última instância.
Só que nós, brasileiros, temos o péssimo hábito de julgarmos as pessoas antecipadamente. E os políticos hoje são tidos e havidos como corruptos e olhados com desdém. E como em todas as classes, categorias, há os bons e os ruins. Por isso, não nos cabe generalizar, mas sim analisar a conduta de cada um, antes de darmos o nosso voto.
5. CONCLUSÃO
Entendemos que a Lei da Ficha Limpa, aprovada regularmente, nos seus trâmites legais, tem seu valor social e até mesmo político. De fato, é obrigação de nossos legisladores buscarem instrumentos que coíbam homens ímprobos, de moral debilitada, de exercerem funções públicas. No mais das vezes — e temos carradas de provas a pulular no nosso cotidiano eleitoral — muitos desses políticos se elegem mercê da corrupção eleitoral, aceita pelo nosso povo em razão da tremenda deseducação que se dissemina, mormente em nossas classes menos privilegiadas. Por outro lado, também é obrigação deles buscarem instrumentos que deem ao nosso povo educação de qualidade, porque um povo educado, no sentido restrito da palavra, possuindo senso crítico, jamais venderia seu voto.
Não obstante, criou-se uma exceção, com a Lei da Ficha Limpa, que é verdadeira afronta à nossa Constituição cidadã, quando obstaculiza um cidadão brasileiro de exercer um direito dele, dentro das condições de elegibilidade exigidas pela lei, qual seja, ser condenado por órgão colegiado, sem que a devida culpa tenha ainda sido definitivamente comprovada, posto que não esgotou o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Não há trânsito em julgado. Se há recursos legais disponíveis, todos os cidadãos brasileiros, independente de raça, de credo, de caráter ou convicções, têm direito a eles. Ceifar um direito que afronta a Lei Maior é, no mínimo, a confirmação de que temos cidadãos de segunda categoria, indignos de defesa, o que é um absurdo. É até difícil de acreditar que decisão como essa tenha sido proferida por Ministros do STF, tribunal que é o “guardião” da nossa Constituição. Fora ainda outras decisões, na mesma lei, também inacreditáveis (retroatividade da lei) em que não foram observados postulados que representam núcleo imutável da Carta Magna. Apequenou-se o STF.
A nosso ver, a intransigência da Lei da Ficha Limpa, quanto à condenação por órgão colegiado, lembra as leis da época ditatorial. Ela, como lei infraconstitucional, não poderia, jamais, instituir uma condição de inelegibilidade em total afrontamento a ordenamento jurídico hierarquicamente superior. E, infelizmente, isso ocorreu — com perdão pela renitência — sob o beneplácito do nosso Supremo Tribunal Federal, em que pese o alto saber jurídico existente naquela Corte.
Por isso, se houver uma condenação — fato superveniente — pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, neste caso que enfocamos, por direito, o cidadão eleito tem direito a recorrer à instância superior, sem que isso o impeça de ser diplomado e tomar posse. E quem lhe assegura tal direito é a própria Constituição Federal. Se condenado em terceira instância, e já estiver empossado, assumiria seu vice-prefeito, que participou das eleições lidimamente. Não se pode comunicar a ele, vice-prefeito, o delito imputado ao titular. Pensamos que o STF ainda há de debruçar sobre essa lei, se um caso como esse que focalizamos bater-lhe às portas. Comprovamos a cada dia — ninguém é perfeito!
Referências:
[1] Sentença trabalhista em ação movida por um médico contra a Prefeitura. Esta, havia dezenas de anos, repassava ao hospital, por meio de leis autorizadoras, subvenção social. O Hospital, em reforma, utilizou, para atendimentos médicos, próprios municipais. O médico, contratado pelo Hospital e demitido, ingressou com ação trabalhista, alegando que fora contratado pela Prefeitura, pedindo indenização e reconhecimento do vínculo. A sentença trabalhista deu como improcedente o pedido de indenização, mas reconheceu o vínculo, em razão de o médico haver levado testemunhas que disseram que foram atendidas em um dos próprios municipais. O juiz trabalhista oficiou ao Ministério Público que, por sua vez, abriu a ação de improbidade administrativa, dizendo que a contratação fora ilegal, ferira a Constituição, e houve subterfúgio para burlar a lei. A sentença, na Justiça comum, baseou-se na prova emprestada e condenou o então Prefeito, em julgamento antecipado da lide. Indevidamente, a nosso ver. As partes não eram as mesmas! O ex-prefeito foi cerceado em seu direito ao contraditório e à ampla defesa.
2 Lilla e Bastos, 2012, p. 77 – A nova discussão a respeito dos princípios constitucionais. Revista do Advogado – 117 - AASP
3. Bastos, Márcio Thomas – Desafios atuais do direito de defesa. Idem, p.151
4 Convenção Americana de Direitos Humanos, 1969 – Pacto de San José da Costa Rica.