Não é de hoje que a sociedade brasileira conhece a atuação destrutiva, violenta e covarde dos grupos de extermínio e das milícias privadas que, cada dia mais, vem aterrorizando os cidadãos, principalmente os de classe econômica mais baixa, com extorsões, ameaças, violências de toda natureza e assassinatos perpetrados na penumbra da noite ou em plena luz do dia.
A aplicação do art. 288, do Código Penal já não atendia mais as necessidades do Estado em punir indivíduos que, em comunhão de desígnios, uniam-se para cometer crimes e desafiar o poder punitivo estatal. Nosso diploma penal, datado de 1941, já não trazia uma previsão legal correspondente à potencialidade lesiva que os grupos de extermínio e milícias particulares demonstravam com suas ações, impedindo, com isso, que o Poder Judiciário pudesse aplicar sanções mais condizentes com o grau de grau de lesividade decorrente das atividades dessas verdadeiras organizações criminosas.
Com vistas a tais fatores, dentre outros tantos que, se mencionados no presente documento, o tornaria prolixo e cansativo, a União Federal, valendo-se da competência legislativa conferida pelo art. 22, I, da Constituição Federal, fez publicar no Diário Oficial do dia 28 de setembro de 2012, a Lei n. 12.720, que dispõe sobre o crime de extermínio de seres humanos, altera o Código Penal e dá outras providências.
Consta do art. 1º do aludido diploma legal:
“Esta Lei altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para dispor sobre os crimes praticados por grupos de extermínio ou milícias privadas.”
Já no referido dispositivo encontramos uma questão de extrema importância e que, com certeza, irá provocas discussões acaloradas na jurisprudência e principalmente na doutrina: o que vem a ser “grupo de extermínio”?
Aparentemente, o estudante não percebe qual a celeuma, pressupondo que grupo de extermínio é a reunião de pessoas que objetivam a prática de homicídios generalizados, escolhendo suas vítimas por padrões sociais que, na mente dos seus integrantes, seriam supostamente perigosas, criminosas, marginalizadas. A atuação dessas organizações só seria possível por conta da ausência ou leniência do Estado. Seus integrantes não permitem às suas vítimas o exercício das garantias constitucionais mais básicas (contraditório, ampla defesa, devido processo legal, dignidade da pessoa humana), procedendo a execuções extralegais, arbitrárias e sumárias, contrariando a Resolução 44/162, da Assembleia Geral das Nações Unidas, de dezembro de 1989.
Após essas considerações torno a perguntar: será que temos um conceito juridicamente seguro de “grupo de extermínio”? A resposta é não! Temos um grave problema criado pelo legislador ao não especificar o número de componentes mínimos para que tenhamos a configuração do “grupo”.
Como é cediço, nosso ordenamento jurídico penal tem como um dos princípios basilares o da legalidade ou reserva legal, previsto tanto no Código Penal (art. 1º), como na Constituição Federal (art. 5º, XXXIX). Não cabe à doutrina e a jurisprudência estabelecer o número mínimo de pessoas necessárias para fins de caracterização do “grupo de extermínio”, mas sim e tão somente, ao legislador.
Ao que nos parece, vozes ecoaram na doutrina em dois sentidos possíveis (ainda é prematuro e temerário apontar a existência de correntes e seus defensores):
1- deverá ser realizada interpretação extensiva do art. 288, do Código Penal, de modo a considerar o número mínimo de 04 (quatro) pessoas para a formação do “grupo de extermínio”;
2- aplicar-se-á o disposto no art. 2º, da Lei n. 12.694/2012, que disciplina sobre as organizações criminosas, considerando “grupo de extermínio” a composição de, no mínimo, 03 (três) pessoas.
Sem desconsiderar o posicionamento do Professor Rogério Sanches, em artigo publicado no site Atualidades do Direito, onde o mesmo entende que: “... não há cogitar de ‘grupo de extermínio’ que não tenha, no mínimo, quatro pessoa, direta ou indiretamente, envolvidas.”, enveredamos pela trilha que nos levará à conclusão de que o “grupo de extermínio” deverá ser composto por 03 (três) ou mais pessoas.
Expomos nossa opinião nesse sentido por considerar que os “grupos de extermínio” são verdadeiras organizações criminosas, dentro do conceito legal constante no art. 2º, da Lei n. 12.694/2012, ou seja, é uma sociedade estruturalmente organizada (em regra, tem um líder e atuações definidas), caracterizada pela divisão de tarefas (cada membro da organização é incumbido de exercer determinada atividade, como por exemplo, dirigir o veículo utilizado pelo grupo, pilotar a moto usada na ação, executar os disparos, fornecer o material bélico etc.), ainda que informalmente (em regra, inexiste organograma estabelecendo as competências dos integrantes), com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza (os “grupos de extermínio” agem, na maior parte das vezes, mediante paga ou promessa de recompensa de comerciantes, traficantes etc.), mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 04 (quatro) anos (aqui, temos o crime de homicídio simples e qualificado, cujas penas são 06 a 20 anos e 12 a 30 anos, respectivamente).
Sem embargo de todos os argumentos até aqui lançados, temos, ainda, a descrição típica contida no art. 4º da presente Lei, que aponta como condutas típicas as ações de constituir, organizar, integrar, manter ou custear, levando ao raciocino de que tais grupos se coadunam melhor com a ideia de organização criminosa contida no art. 2º, da Lei n. 12.694/12, do que com a figura de uma mera associação de pessoas unidas pelo desiderato de cometer crimes, consoante disciplina do art. 288, do CPB.
Por seu turno, as “milícias armadas”, são grupos de pessoas (civis ou não) que, valendo-se da força bélica e carência das pessoas de determinadas comunidades e, sob o pretexto de exercer uma das funções típicas do Estado (promoção da segurança), invadem determinado espaço territorial, desprezando o monopólio do Estado de controle social, impondo suas regras através da coação e da violência, criando um verdadeiro direito alternativo.
Já a redação do art. 2º, da Lei em testilha, altera o art. 121, do Código Penal brasileiro, agregando o §6º ao delito de homicídio, senão vejamos:
“O art. 121 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte §6º:
Art. 121. ...
§6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.”
Como se sabe, até a promulgação da presente Lei, o art. 121, do Código Penal, contava apenas com cinco parágrafos e inexistia disciplina legal envolvendo a prática de homicídio por milícias particulares e grupos de extermínio. Essa segunda hipótese (grupo de extermínio) apenas era mencionada na Lei n. 8.072/90, dando origem ao que a doutrina passou a chamar de homicídio condicionado, referindo-se a hipóteses de homicídio simples, mas que, se tornava hediondo, em virtude da maior reprovabilidade na ação de grupo de extermínio, ainda que a execução seja realizada por um só agente.
Desse modo, para suportar os consectários da Lei n. 8.072/90, em relação ao crime de homicídio, o agente deveria praticá-lo na modalidade qualificada (§2º) ou simples (caput), desde que, nesse caso, a execução ocorresse como atividade típica de grupo de extermínio, mesmo que executado por um sujeito ativo. Ressalte-se, contudo, que não houve alteração legislativa no bojo do diploma legal alhures mencionado.
No caso em epígrafe, não temos mais uma hipótese de homicídio qualificado, mas sim, uma causa de aumento de pena (majorante), aplicada na terceira fase da dosimetria da pena. Apenas a título de revisão, é válido lembrar que qualificadora tem pena uma pena mínima e uma máxima abstratamente prevista, diferentemente do tipo penal principal e é analisada pelo magistrado na fixação da pena base (primeira fase). Já a majorante é um aumento de pena representado por fração (1/3, 2/5, ½ etc.), sendo analisada na terceira e última fase da dosimetria da pena.
Também deve ser considerado o fato de que os jurados deverão ser questionados acerca da incidência ou não da referida causa de aumento de pena, sendo nulo o julgamento na hipótese de omissão de quesito nesse sentido, além da nulidade decorrente da inobservância da ordem das perguntas no questionário, devendo os da acusação preceder os da defesa, de acordo com entendimento pacificado pela Súmula 162, do STF.
O serviço de segurança privada é fiscalizado pelo Ministério da Justiça, através da Polícia Federal, além de ser devidamente regulamentado pela Lei n. 7.102/83. A atividade de alguns grupos armados, geralmente vistos em comunidades das periferias, ao invés de representar segurança, causa insegurança, pois os indivíduos componentes desses grupos não esperam “contratação” de serviços, eles obrigam, por meio de coação moral e física, os moradores a “contribuírem” mensalmente ou semanalmente com o pagamento de “taxas” compulsórias a titulo de remuneração pela prestação de serviço.
As milícias privadas agem ao arrepio da lei, praticando diuturnamente crimes como extorsão, tráfico ilícito de drogas, ameaça, lesão corporal, homicídio, entre outros, mais ou menos comuns, dependendo do nível de organização da mesma.
Ato contínuo, a legislação ora comentada também altera o disposto no art. 129, do Código Penal, referente ao delito de lesão corporal nos seguintes termos:
“Art. 3º O § 7º do art. 129 do Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 129...
§7º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§4º e 6º do art. 121 deste Código.”
Ao contrário do que ocorreu no art. 121, aqui, o legislador não criou um novo dispositivo, mas apenas fez incluir no já existente §7º, a previsão do novel §6º, do art. 121. Antes da Lei n. 12.720/12, havia uma majoração na pena da lesão corporal quando, sendo a lesão culposa, o crime resultasse de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixasse de prestar imediato socorro à vítima, não procurando diminuir as consequências do seu ato, ou fugindo para evitar prisão em flagrante. Em sendo a lesão dolosa, a pena aumentaria também quando o crime fosse praticado contra menor de 14 anos ou maior de 60 anos, adotando os critérios da menoridade e da senilidade.
Agora, com o advento da legislação em epígrafe, temos a hipótese de aumento de pena na lesão corporal quando o(s) agente(s) causador da lesão corporal culposa ou dolosa for integrante de milícia privada ou grupo de extermínio.
Emprestando uma interpretação teleológica à regra em comento, entendemos que apenas a lesão corporal dolosa, prevista no §4º, in fine, do art. 121, é abraçada pela nova regra. Asseveramos que o fato do agente pertencer a milícia privada ou grupo de extermínio, por si só, não é o fator determinante para a incidência da majorante. Faz-se necessário que as lesões tenham sido causadas não pelo(s) membro(s) do grupo ou milícias, mas sim, em razão desta, no exercício das atividades coativas exercidas por essas organizações, não se coadunando, assim, com a ideia de lesões culposas.
Imaginemos que José, integrante de um grupo de extermino, tenha causado lesão corporal culposa em Maria, moradora da comunidade em que a organização de José atua. Este fato, de per si, não é suficiente para o aumento de pena. Se faz necessário que haja um liame entre a ação lesiva e a atividade do grupo ou da milícia e, essas práticas só ocorrem de forma dolosa.
É sabido que algumas milícias, ao invés de executar seus desafetos, preferem dar-lhes uma “lição”, coagindo-o através de “surras”. Foi conhecendo dessa realidade que o legislador também inovou no ordenamento jurídico em relação à lesão corporal.
Sem sombra de dúvidas, é no art. 4º da Lei n. 12.720/2012 que encontramos o seu principal dispositivo legal, criando uma nova norma penal incriminadora, inserindo o art. 288-A ao corpo do Código Penal, assim redigida:
“Art. 4º O Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 288-A:
Constituição de milícia privada
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.”
Inserido no Título IX do Código Penal, a figura delitiva sob análise passa a integrar o rol dos Crimes Contra a Paz Pública, dividindo as atenções do operador do direito com os delitos de Incitação ao crime (art. 286), Apologia ao crime ou ao criminoso (art. 287) e Formação de quadrilha ou bando (art. 288).
Por se tratar de um novo tipo penal, iremos tratá-lo como a doutrina costumeiramente trata aas normas incriminadoras, fazendo uma análise do mesmo sob vários aspectos.
O tipo penal em tela tem como bem jurídico tutelado a paz pública, esta entendida sob o aspecto subjetivo, contrariando a visão do Código Penal italiano de Arturo Rocco. Aqui, a paz pública é representada pela: “sensação vivenciada e internalizada pela coletividade de segurança e confiança nas instituições públicas.”[1] O que se pretende com a criação deste tipo penal é uma maior proteção social de condutas perniciosas que, por si só, não poderiam ser punidas, uma vez que se tratam de meros atos preparatórios desprovidos de potencialidade lesiva concreta.
No que tange ao sujeito ativo, por se tratar de crime comum, não exige nenhuma condição especial do agente, podendo, portanto, ser praticado por qualquer pessoa, desde que integrada a outras, constituindo um número mínimo de 03 (três), quantidade essa que defendemos alhures. Temos, aqui, um crime de concurso necessário, plurissubjetivo e que, para verificação do número mínimo, admite a existência de inimputáveis, como ocorrer atualmente com os delitos de formação de quadrilha ou bando (art. 288, CPB) e hipótese de organização criminosa (art. 2º, Lei n. 12.694/12).
Por seu turno, o sujeito passivo, assim como todos os crimes contra a paz pública, é a coletividade em geral, a sociedade que se vê ameaçada pela formação de grupos que visam a prática de delitos. A sensação de insegurança causada pela ação perniciosa desses grupos desestabiliza a paz pública, o sentimento de tranquilidade que a sociedade precisa sentir para se desenvolver harmonicamente.
O tipo objetivo consubstancia-se nos verbos constituir (consistindo em criar, fundar, estabelecer), organizar (significando ordenar, arrumar, ordenar), integrar (referindo-se a fazer parte, tornar-se membro, compor), manter (indicando o sustento, conservação, manutenção, mantenimento) e custear (com conotação de financiamento, investimento pecuniário na organização). Temos aqui um delito de ação múltipla ou conteúdo variado, podendo ser praticado através de uma das condutas ou de várias delas, constituindo, contudo, apenas um crime. Assim, por exemplo, o mesmo indivíduo pode constituir a organização e também ser o responsável por seu custeio e, ainda sim, estará cometendo apenas um crime.
Teremos como tipo subjetivo o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de compor a milícia privada. O dolo aqui é específico, pois há no animus do agente o especial fim de praticar, em associação, qualquer dos crimes previstos no Código Penal.
Através da redação contida no dispositivo sob análise e, emprestando a adequada interpretação restritiva que se deve emprestar na hermenêutica das normas penais incriminadoras, temos que o art. 288-A só deve ser aplicado quando a formação da milícia objetivar a prática de algum dos crimes previstos no Código Penal, excluindo, desse modo, sua configuração quando o desiderato dos milicianos for o cometimento de alguma infração penal prevista em legislação extravagante.
Outra questão importante é que, ao contrário do crime de formação de quadrilha ou bando previsto pelo art. 288, do Código Penal, onde é elementar do tipo que os quadrilheiros visem o cometimento de crimes (pluralidade delitiva), na hipótese em epígrafe, basta que o desiderato dos milicianos seja delitivamente singular, ou seja, reclama que apenas o cometimento de um dos crimes previstos no Código Penal seja a mola propulsora da milícia.
Ato contínuo, vemos aqui, mais uma hipótese de crime de concurso necessário de condutas paralelas, onde as várias condutas se auxiliam mutuamente. Nesse diapasão, mister se faz ressaltarmos que a participação de menor importância, prevista no art. 29, §1º, não poderá, em tese, ser aplicada aqui, pois em se tratando de crime de concurso necessário, os milicianos serão coatures do tipo penal em tela, inexistindo a figura do partícipe. Ao contrário, a cooperação dolosamente distinta, prevista no art. 29, §2º, do CP, é plenamente aplicável ao miliciano que ingressou na organização para o fim de praticar crime menos grave, mas cujo desdobramento lhe era previsível.
Por fim, por se tratar de crime formal, de consumação antecipada, não necessita de qualquer alteração no mundo exterior, sendo desnecessária, inclusive, a prática de qualquer dos delitos previstos no diploma repressor penal, sendo um crime de perigo abstrato. Evidentemente, sendo praticado qualquer dos crimes previstos no Código Penal, teremos o concurso material de crimes.
A Lei em epígrafe não gozou de vacatio legis, entrando em vigor na data de sua publicação, consoante expressa previsão legal contida em seu art. 5º.
Nota
[1] BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 4. 6. ed. Saraiva: São Paulo. 2012. pág. 406.