1.Introdução
No Processo civil, o juiz pode conhecer matérias de ofício, e apreciar livremente a prova produzida nos autos pelas partes, desde que indique de maneira fundamentada as razões do seu convencimento. Trata-se da adoção do princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, evidenciado nos artigos 131 e 462 do Código de Processo Civil brasileiro.
Por outro lado, à luz do neoprocessualismo e do respeito aos direitos fundamentais processuais, o princípio do contraditório passou a ser entendido não apenas na concepção clássica de ciência das decisões ou bilateralidade de audição. Pelo contrário, a faceta substancial do contraditório consiste na possibilidade de as partes influenciarem na formação da decisão, aproximando-se da ideia de participação no processo.
Sendo assim, o presente trabalho busca distinguir os institutos do conhecimento de ofício de matérias pelo magistrado e o respeito ao princípio do contraditório, com ênfase no direito à participação e na vedação a decisões surpresa.
2. Conhecimento de matérias de ofício
O sistema processual civil brasileiro adotou o princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, bem como a possibilidade de conhecimento de matérias de fato ou de direito exofficio pelo magistrado. O juiz, diante do dever de decidir (proibição do non liquet), tem o poder-dever de aplicar ao caso a norma jurídica que entender mais pertinente, mesmo que ela não tenha sido suscitada pelas partes.
Sobre o assunto, os artigos 131 e 462 do Código de Processo Civil (CPC) assim dispõem:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Em relação ao reconhecimento de ofício de questões jurídicas pelo magistrado, usualmente são lembrados os brocados romanos da mihifactum, dabotibi jus (dá-me o fato e te darei o Direito) e iuranovitcuria(o juiz conhece o direito).
Nesse contexto, questiona-se se, ao conhecer de ofício matéria ainda não discutida nos autos, o magistrado precisa ouvir previamente as partes ou não. Por muito tempo – e talvez até hoje – defendeu-se ser desnecessária a prévia intimação das partes nesses casos, postura que não mais se sustenta no âmbito da proteção dos direitos fundamentais processuais e do processo cooperativo.
A possibilidade de o juiz conhecer matérias fáticas ou de direito não trazidas pelas partes não se confunde, portanto, com a necessidade de observância do contraditório também nesses casos. O juiz não pode decidir com base em questão sobre a qual as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar, pois quanto a isto não houve participação, nem possibilidade de influência na construção da decisão.
3.Faceta Substancial do Princípio do Contraditório: direito à participação
Na linha do pensamento neoprocessualista e inserido no Estado Constitucional, considera-se o processo uma forma de concretizar direitos e o direito à tutela jurídica efetiva consiste em uma garantia fundamental. Busca-se um processo efetivo e equânime, interpretado à luz da Constituição e dos direitos fundamentais. Contraditório e isonomia são direitos informativos do processo civil intimamente relacionados, uma vez que o caráter dialético do processo deve atuar com igualdade de oportunidades, com intervenção constante e equilibrada das partes.
Assim, o contraditório não é mais concebido apenas como bilateralidade de audiência e possibilidade de reação. A ciência ou comunicação dos atos processuais é considerada a faceta formal do contraditório, ao lado da faceta substancial, consistente na participação com possibilidade de influência na decisão judicial. O aspecto substancial consiste, portanto, em a parte poder influenciar na decisão a ser tomada pelo julgador, com nítido caráter preventivo na formação do convencimento.
Em observância ao aspecto substancial do contraditório, os litigantes não podem ser surpreendidos com uma decisão que leve em conta matéria não discutida nos autos, razão pela qual o juiz deve possibilitar a manifestação das partes e o exercício do direito de influenciar a formação do convencimento, para, apenas depois, proferir a sentença/decisão.
A proteção contra decisões surpresa, ou proteção contra a surpresa é vista como o direito da parte à previsibilidade do processo em relação ao conteúdo da decisão jurisdicional. Trata-se de limite imposto ao órgão julgador: somente pode servir de fundamento da decisão aquele elemento que tiver sido previamente discutido pelas partes no processo. Este limite incide também nos casos de conhecimento de matérias de ofício.
A doutrina brasileira, apesar de ainda pouco expressiva, começa a defender a existência no processo cooperativo do dever de consulta do juiz, segundo o qual se impõe ao órgão julgador a prévia consulta às partes antes conhecer matéria de fato ou de direito sobre a qual elas não tenham tido a oportunidade de se pronunciar.O objetivo é, justamente, evitar “decisões surpresa”, e, com isso,resguardar a faceta substancial do contraditório e o direito de participação das partes[1].
O dever de consulta do juiz está intimamente ligado ao princípio do contraditório, cujo núcleo essencial é a participação não apenas fictícia, mas também compreende o direito de a parte se pronunciar e influir na formação do provimento jurisdicional. Nesse sentido, o juiz deve colocar para as partes as questões de fato reveladas de ofício antes de decidir sobre elas, bem como submeter aos litigantes a norma por eles não suscitada, dando ensejo à discussão sobre a possibilidade de aplicá-la ao caso concreto.
Podem-se citar, sobre o assunto, alguns exemplos:a declaração incidental de inconstitucionalidade de uma norma e o reconhecimento de ofício da prescrição.
O juiz pode, como fundamento da decisão, declarar a inconstitucionalidade de uma norma, visto que o Brasil adotou o sistema misto de controle de constitucionalidade – concentrado e difuso. O magistrado pode fazer isto mesmo que as partes não tenham alegado a inconstitucionalidade em qualquer momento no curso do processo, mas, para tanto, deve intimá-las para que se manifestem sobre a constitucionalidade da norma, sob pena de afronta ao princípio do contraditório. Esta intimação não significa prejulgar o caso, mas efetivar o contraditório, possibilitando que as partes influenciem na formação do convencimento do juiz.
Da mesma forma, nos termos do artigo 219 § 5º do Código de Processo Civil, o juiz pronunciará de ofício a prescrição. Entretanto, se as partes em momento algum do processo mencionaram esta matéria e o juiz verificar o transcurso do lapso prescricional ao sentenciar, em respeito ao princípio do contraditório, ele não pode extinguir o processo com base na prescrição sem antes ouvir as partes. A observância da faceta substancial do contraditório impõe a prévia oitiva das partes para que elas possam influenciar no convencimento ou trazerem, por exemplo, uma causa suspensiva ou interruptiva da prescrição[2].
Assim, antes de proferir a decisão – de mérito ou processual - com base em matéria jurídica ou fática não trazida aos autos, deve ser oportunizada a manifestação das partes, para que exerçam o direito à participação e influência no processo.
Interessante a observação trazida por Didier Junior de que, nesses casos, a simples possibilidade de a parte apresentar recurso contra a sentença que se utilizou de fundamento jurídico não discutido nos autos não sana a violação ao contraditório[3]. Isto porque o recurso é uma forma de discutir novamente a matéria, e não de discuti-la pela primeira vez. Não se está falando que o duplo grau de jurisdição é um princípio obrigatório, mas, quando houver previsão de dois (ou mais) graus de jurisdição para análise da causa, esse direito não deve ser negado à parte.
4. Exemplos a serem seguidos: Portugal e Alemanha
Na legislação estrangeira, o Código de Processo Civil de Portugal traz sobre o assunto interessante dispositivo (artigo 3º, número 3)[4]:
O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
(Original sem grifos).
Percebe-se que o diploma português diferencia adequadamente duas questões: 1) possibilidade de conhecimento de ofício de questões de fato e de direito, e 2) necessidade de efetivar o contraditório (ciência e oportunidade de influência) antes da decisão. Além disso, explicita que o conteúdo mínimo do princípio do contraditório não se limita à ciência bilateral dos atos e à possibilidade de contraditá-los, mas também inclui necessariamente a (possibilidade de) influência efetiva das partes na formação do provimento judicial. Para tanto, deve-se oportunizar a prévia apresentação de provas, alegações e manifestações sobre matérias de fato e de direito, relativas ao mérito ou ao rito processual.
O Tribunal Europeu de Direitos do Homem considerou estar inserido no direito a um processo equitativo o direito a um processo contraditório. Por sua vez, este direito “consiste na faculdade de as partes em um processo – penal, civil ou administrativo – tomarem conhecimento e discutir todos os elementos ou observações apresentados ao juiz, visando influenciar a decisão”.[5]
A legislação alemã também positivou o contraditório substancial e a necessidade de o juiz intimar as partes acerca de questões de fato e de direito a serem conhecidas de ofício:
§ 139 do ZPO: (2) O órgão judicial só poderá apoiar sua decisão numa visão fática ou jurídica que não tenha a parte, aparentemente, se dado contra ou considerado irrelevante, se tiver chamado a sua atenção para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de questão secundária. O mesmo vale para o entendimento do órgão judicial sobre uma questão de fato ou de direito, que divirja da compreensão de ambas as partes. (3) O órgão judicial deve chamar a atenção sobre as dúvidas que existam a respeito de questões a serem consideradas de ofício.(apud PESSOA, 2006). Original sem grifos
Trata-se de dispositivo bastante claro quanto à consagração das facetas formal e substancial do contraditório, bem como da imperiosa necessidade de as partes se manifestarem acerca de questões a serem reconhecidas de ofício pelo juiz.
No Brasil, este mesmo raciocínio deve ser utilizado, diante da adoção do processo democrático, participativo e efetivo. De fato, a ausência de previsão legal expressa não significa estarem permitidas no processo civil brasileiro as decisões surpresa, visto que a necessidade de prévia intimação das partes acerca de matéria ainda não discutida nos autos decorre diretamente do aspecto substantivo do princípio do contraditório, que consagra o direito de influência na formação do convencimento do juiz.
Em outras palavras, o fato de o CPC vigente não conter previsão expressa sobre a necessidade de intimação das partes antes de o juiz proferir decisão com base em matéria reconhecida exofficio e não discutida nos autos não dispensa tal providência. Isto porque a previsão constitucional do contraditório contém força normativa incidente sobre o processo civil. E, conforme visto, a faceta substancial do princípio do contraditório consiste na possibilidade de a parte influenciar na formação do convencimento judicial, ostentando condição de coautora do provimento jurisdicional. Restam vedadas, em suma, as decisões surpresa, diante do direito conferido às partes de participarem em simétrica condições da construção da decisão judicial.
Por outro giro, uma boa notícia é que o projeto de novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei nº 166/2010) prevê expressamente a faceta substancial do contraditório no artigo 10, apesar de não utilizar esta nomenclatura. De acordo com o referido projeto de lei e no caminho já trilhado por legislações estrangeiras, é vedado ao juiz decidir com base em fundamento sobre o qual as partes não tenham tido oportunidade de se manifestar, mesmo que se trate de matéria de reconhecimento de ofício pelo órgão julgador[6].
Trata-se de avanço significativo no texto da legislação brasileira, o qual demandará mudança de pensamento de vários operadores do direito, que comumente confundem a possibilidade de conhecimento de matérias exofficio com a necessidade de respeitar o direito de influência das partes no processo, a chamada faceta substancial do contraditório.
5. Conclusão
Partindo-se do pressuposto de que o princípio do contraditório é constituído pelo binômio participação-influência, buscou-se, através do presente trabalho, discutir o conhecimento de matérias de ofício pelo juiz à luz deste princípio constitucional. Nos termos do artigo 131 e 462 do Código de Processo Civil, não há dúvidas de que, no exercício do livre convencimento motivado, o juiz pode conhecer de ofício matéria de fato e de direito para julgar a causa que lhe é posta.
Nesse contexto, buscou-se diferenciar a possibilidade de conhecimento de questões exofficio e o respeito à faceta substancial do contraditório. Viu-se que as legislações de Portugal e da Alemanha fazem esta distinção de maneira expressa, ao consagrarem a necessidade de o magistrado, antes de levar em consideração matéria não discutida anteriormente nos autos, conferir às partes oportunidade de se manifestarem. Trata-se de garantia contra decisões surpresa e de imposição do dever de consulta ao órgão julgador.
No Brasil, apesar de ainda não existir previsão expressa no Código de Processo Civil nesse sentido, a vedação a decisões surpresa pode ser extraída diretamente do princípio do contraditório em seu aspecto substancial. Por esta razão, o juiz não pode proferir qualquer decisão – de mérito ou de rito - com base em matéria reconhecida de ofício, sem antes determinar a intimação das partes para que possam se manifestar e, com isso, influenciar na formação do convencimento.
Para extirpar qualquer dúvida a respeito, em boa hora o Projeto do novo CPC prevê, no artigo 10, a proibição de o juiz decidir com base em questão não discutida nos autos. Tal previsão representa um avanço no texto normativo brasileiro e demandará mudança de pensamento e postura de muitos operadores do direito, ainda distantes da ideia de processo efetivo e em cooperação.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Projeto de Lei n. 166/2010. Dispõe sobre a reforma do Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 28 jun. 2012.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., 9. reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 501-502.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2009. v.1, p. 61.
PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. Os artigos 462 e 131 do código de processo civil e o contraditório substancial. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS, v. 23, n. 269 , p. 76-80, maio, 2006.
PORTUGAL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.portolegal.com/CPCivil.htm>. Acesso em: 14 abr. 2012.
SANTOS, Igor Raatz dos. Os deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio como meio de redução das desigualdades no processo civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 36, n. 192, p. 47-75, fev. 2011, p. 71.
Notas
[1]SANTOS, Igor Raatz dos. Os deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio como meio de redução das desigualdades no processo civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 36, n. 192, p. 47-75, fev. 2011, p. 71.
[2] É importante salientar que, no microssistema das execuções fiscais, o artigo 40 § 4º da Lei nº 6.830/80, acrescentado pela Lei nº 11.051/2004, prevê expressamente a necessidade de o juiz, antes de decretar de ofício a prescrição intercorrente do débito, ouvir a Fazenda Pública. Trata-se de dispositivo que determina a prévia intimação da parte antes do reconhecimento de ofício da prescrição, o que aparenta ser um indicativo da legislação especial no sentido da consagração do poder de influência na formação do provimento jurisdicional. Entretanto, não há qualquer dispositivo no CPC vigente neste sentido.
[3]DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2009. v.1, p. 61.
[4]Eis o teor de todo o artigo 3º do CPC português: Necessidade do pedido e da contradição
1 - O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.2 - Só nos casos excepcionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida.3 - O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.4 - Às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência preliminar ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.
[5]CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., 9. reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 501-502.
[6] Eis a redação do dispositivo no Projeto de Lei: “Art. 10.O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício.”