Resumo: É possível considerar a assistência jurídica internacional em matéria penal um direito subjetivo de todo ser humano acusado de um ato delituoso? O presente trabalho visa justamente fornecer contribuições para uma possível resposta para essa questão. Para tanto, primeiramente, buscará analisar se o indivíduo, independentemente de sua nacionalidade pode ser considerado sujeito de direitos internacionais. Em seguida, serão fornecidas noções gerais sobre o que se pode considerar assistência jurídica internacional. Por fim, sustentar-se-á a possibilidade de reconhecer a assistência jurídica internacional, em matéria penal, como um direito humano, a partir dos principais textos normativos internacionais e da realidade brasileira. Ao fim, espera-se haver sido estimulada, ao menos, a discussão sobre a situação jurídica dos reclusos estrangeiros.
Palavras-chave: Assistência jurídica criminal – Direito Subjetivo – Direito Internacional
Sumário: I – Introdução. II – É o ser humano um sujeito de direitos independentemente da sua condição de estrangeiro? III – A Assistência jurídica internacional em sentido amplo: noções gerais.III.1. Conceito e hipóteses. III.2. Modelos possíveis e o modelo brasileiro. IV – A Assistência jurídica internacional em matéria penal.IV.1. Fundamentação como direito fundamental de todo ser humano.IV.2. A relevância da assistência jurídica internacional em matéria penal. O caso Humberto García.V – Considerações Finais.Referências.
I – Introdução.
Em estudo criminológico sobre a crescente presença de estrangeiros nas prisões da Europa, Loïc Wacquant (2000: p. 125) assevera ser possível identificar um verdadeiro processo de criminalização dos imigrantes. Após destacar que, na Bélgica, no período de 1974 a 1994, o número de estrangeiros enclausurados à disposição do Serviço de Imigração foi multiplicado por nove, e que, na Itália, em quatro anos, os decretos de expulsão teriam quintuplicado, chagando a 57.000, em 1994, o criminólogo afirma que:
Sempre apontado como perigoso, de antemão suspeito, se não o for por princípio, jogado às margens da sociedade e perseguido pelas autoridades com um entusiasmo sem igual, o estrangeiro (não-europeu) se transforma em um inimigo cômodo (WACQUANT, 2000: p. 124-125).
No Brasil, apenas para ilustrar, de novembro de 2002 a dezembro de 2004, houve um aumento de cerca de 42% no número de presos estrangeiros (SOUZA, 2007: p. 260). Segundo os dados do Ministério da Justiça, também apresentados por Artur Gueiros Souza (2007: p. 261), em dezembro de 2004, existiam, no Brasil, cerca de 1.626 (um mil seiscentos e vinte e seis) estrangeiros presos. Até o ano de 2010, esse número já teria sofrido um aumento de 100%, chegando a 3.397 estrangeiros detidos[1]. Por outro lado, de acordo com as estimativas do Ministério das Relações Exteriores apresentadas por CASTILHO (2008: p. 238), em 2006, existiriam aproximadamente 3.950 brasileiros detidos no exterior.
É intuitivo que uma pessoa processada em um país diverso do seu enfrenta uma série de dificuldades além daquelas acima apresentadas por WACQUANT de índole nitidamente xenofóbica. A diversidade cultural e de língua muitas vezes impede uma adequada compreensão das acusações e de suas implicações, dificultando ainda a comunicação com as autoridades policiais e judiciárias. Do mesmo modo, a distância da família e da comunidade em que estava inserido o cidadão estrangeiro constitui-se em mais uma circunstância prejudicial à sua posterior retomada do convívio social, seja em seu país de origem, seja no país em que foi processado.
O presente trabalho visa justamente fornecer contribuições para uma possível resposta à questão de se é possível considerar a assistência jurídica internacional em matéria penal um direito subjetivo de todo ser humano acusado de um ato delituoso. Para tanto, primeiramente, buscará analisar se o indivíduo, independentemente de sua nacionalidade pode ser considerado sujeito de direitos internacionais. Em seguida, serão examinadas questões gerais ligadas à noção de assistência jurídica internacional em sentido amplo, tais como as hipóteses em que se pode afirmar existente o caráter internacional da assistência e os possíveis modelos de prestação dessa assistência. Por fim, sustentar-se-á a possibilidade de reconhecer a assistência jurídica internacional, em matéria penal, como um direito humano, a partir dos principais textos normativos internacionais e da realidade brasileira. As conclusões do estudo constam em tópico específico reservado para as considerações finais.
Além da pesquisa bibliográfica, recorreu-se frequentemente a textos normativos internacionais e a decisões da Corte Internacional de Justiça e da Suprema Corte norteamericana que cuidaram de caso onde a assistência jurídica (consular) foi de alguma forma debatida. Para facilitar o acesso do leitor às normas internacionais e às decisões referidas, indicou-se na medida do possível fontes oficiais na internet.
II – É o ser humano um sujeito de direitos independentemente da sua condição de estrangeiro?
Em seu A afirmação histórica dos Direitos Humanos, Fábio Konder Comparato afirma que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, e os Pactos Internacionais de 1966, sobre direitos civis e políticos, e sobre direitos econômicos, sociais e culturais, “compendiaram, à época em que foram aprovados, o conjunto das normas de proteção da pessoa humana, e inauguraram um novo tempo histórico: a era da cidadania mundial” (COMPARATO, 2008: p. 69).
É claro que o reconhecimento dos direitos humanos no mundo não ocorreu uniformemente, isto é, como uma experiência única vivenciada por toda a humanidade. Os fatos históricos acima mencionados são ideias difundidas e vivenciadas por alguns países do globo, de regiões privilegiadas da Europa e da América do Norte, não sendo possível afirmar que todos os cidadãos de regiões menos desenvolvidas da África e da América do Sul tenham experimentado com a mesma densidade direitos mínimos como saúde, alimentação e moradia dignas.
Com efeito, é difícil crer que a simples declaração de direitos por um conjunto de países com enormes diferenças (político, ideológicas, culturais e econômicas) sirva para a imediata transformação de todas as realidades sociais. Sem desmerecer a relevância da positivação de direitos, sabe-se que é preciso muito mais para efetivá-los[2].
De qualquer sorte, para além das dificuldades práticas à observância dessa cidadania mundial, para os fins do presente trabalho, importa saber se, ao menos do ponto de vista jurídico, poder-se-ia dizer que o ser humano como tal e independentemente do Estado a que pertença pode ser considerado sujeito de direitos internacionais e, nessa hipótese, se pode ele exigir mecanismos de acesso a esses direitos do Estado em cujo território se encontre.
Isso porque a formação do Direito Internacional está normalmente associada ao surgimento da própria idéia de personalidade jurídica do Estado e à soberania sobre seu território. Nesse sentido, Reinhart Koselleck (1999: p. 40) afirma que o Estado-nação passou a ter consciência de sua personalidade internacional com o fim das guerras religiosas na Europa e com a consequente formação dos Estados absolutistas. A partir desse momento, “por força da soberania absoluta, o interior de um Estado foi delimitado rigorosamente em relação ao espaço interior dos outros Estados” e, ainda segundo esse historiador alemão, foi a partir dessa delimitação que se desenvolveu no exterior um sistema internacional coletivo (KOSELLECK, 1999: p. 41).
Por outro lado, Valério de Oliveira Mazzuoli (2008: p. 45), com base nas idéias de Serge A. Korff, defende a possibilidade de se encontrar a gênese do Direito Internacional Público ainda na Idade Média. Segundo ele, a evolução inicial do Direito Internacional durou vários séculos e transcorreu de forma desornenada, sendo que suas primeiras manifestações estariam nos intercâmbios entre os vários feudos e nos tratados e normas de aplicação mais generalizada celebrados e editadas sob a égide da Igreja Católica (MAZZUOLI, 2008: p. 45). Esse mesmo autor, entretanto, reconhece que o Direito Internacional só passou a ser compreendido como ciência autônoma e sistematizada a partir das obras de Hugo Grotius, no início do séc. XVII, e que somente após os Tratados de Westfália (concluídos em outubro de 1648) passou-se a reconhecer o princípio da igualdade formal dos Estados no plano internacional (MAZZUOLI, 2008: p. 45).
Segundo Brownlie (1997: p. 72), no âmbito do Direito Internacional, os Estados detêm a primazia como sujeitos de Direito. Estes (os Estados) em conjunto com algumas organizações seriam os tipos “normais” de pessoa jurídica no plano internacional. O indivíduo, nesse contexto, seria apenas uma entidade “dotada de uma certa personalidade jurídica”. Para o autor, “um sujeito de Direito Internacional é uma entidade com capacidade para possuir direitos e deveres internacionais e com capacidade para defender os seus direitos através de reclamações internacionais” (BROWNLIE, 1997: p. 71).
Margarida Cantarelli (2001: p. 20), entretanto, afirma que não obteve acolhimento, nem na doutrina nem na jurisprudência internacional, essa tese da responsabilidade, segundo a qual, para ser sujeito de Direito Internacional, não bastava a possibilidade de ser titular de direitos, mas era necessário também poder reclamá-los nos tribunais internacionais. Ela afirma, ainda, que existiriam na doutrina internacionalista dois grupos: de um lado, os que negam a qualidade de sujeito de direitos internacionais aos indivíduos, representados pelos defensores do positivismo clássico e da teoria do homem-objeto; e de outro, os que afirmam ser o indivíduo um sujeito de Direito Internacional[3]. A autora conclui que o reforço à proteção dos direitos humanos no plano internacional tem conduzido ao reconhecimento da personalidade jurídica internacional tanto para lhe reconhecer e assegurar esses direitos humanos, como para responsabilizá-lo quando violar gravemente as normas protetoras desses mesmos direitos humanos no plano internacional, conforme se pode verificar do disposto no art. 25 do Estatuto de Roma, de 1998, que criou o Tribunal Penal Internacional[4].
Por outro lado, é necessário reconhecer que a capacidade do indivíduo de reclamar perante os Tribunais internacionais ainda não está assegurada em todos os casos. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça das Nações Unidas prevê taxativamente que: “só os Estados podem ser partes em causas perante o Tribunal”[5]. Já o Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos admite que denúncias originárias sejam realizadas por pessoas, grupos de pessoas e entidade não-governamentais perante a Comissão Interamericana, que examinará a denúncia e poderá submetê-la à Corte, conforme se pode inferir do seu art. 2º, item 10[6]. Do mesmo modo, o art. 34 da Convenção Européia de Direitos Humanos prevê que:
ARTICLE 34
Individual applications
The Court may receive applications from any person, non-governmental organisation or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the Protocols thereto. The High Contracting Parties undertake not to hinder in any way the effective exercise of this right[7].
No Brasil, embora uma leitura mais estrita do caput do art. 5º da Constituição de 1988 permita inferir uma possível distinção entre estrangeiros residentes e não-residentes[8], o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que a simples condição de ser humano assegura ao estrangeiro, com ou sem residência no país, um conjunto de direitos e garantias inalienáveis previstos em tratados e convenções internacionais em relação dos quais o estado brasileiro é parte signatária.
Nesse sentido, pela clareza da exposição, merece reprodução excerto da extensa ementa do acórdão que julgou o habeas corpus (HC) nº 94016, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello. Confira-se:
O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. - A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. - Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante[9].
(HC 94016, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-02 PP-00266 RTJ VOL-00209-02 PP-00702)
No caso referido, um cidadão estrangeiro impetrou habeas corpus para assegurar o direito de seus advogados presenciarem o interrogatório judicial de co-réu e poderem realizar perguntas ao interrogando. A Suprema Corte entendeu que esse direito decorreria dos princípios do contraditório e da ampla defesa e concedeu a ordem, por considerar que a negativa dessa possibilidade pelo juiz de primeira instância consistia em constrangimento ilegal,
Com fundamentos semelhantes e tendo em mente a mesma amplitude do direito de defesa no processo penal, o que se pretende sustentar neste estudo é que a garantia de uma assistência jurídica gratuita, por um órgão autônomo do Estado, isto é, por entidades semelhantes à Defensoria Pública, em matéria penal, também se constitui em reflexo do due process of Law e que, como tal, consiste em condição legitimadora de uma persecução penal democrática e justa.
III – A Assistência jurídica internacional em sentido amplo: noções gerais.
III.1. Conceito e hipóteses
A assistência jurídica internacional em sentido amplo pode ser compreendida como a orientação jurídica e a prestação de serviços judiciais e extrajudiciais em defesa de interesses de pessoas hipossuficientes em casos nos quais haja algum elemento de estraneidade, isto é, nos quais se verifique que o assistido possui nacionalidade estrangeira, domicílio em outro país ou processo em tramitação em país diverso daquele onde reside.
Nesse sentido mais amplo, que leva em consideração processos civis e penais, tomando como referência o Brasil, a assistência jurídica internacional poderá consistir em assistência a brasileiros residentes no exterior em processos que tramitam no Brasil (1º hipótese); a assistência a estrangeiros residentes no exterior em processos que tramitam no Brasil (2ª hipótese); assistência a estrangeiros em processos que tramitam no Brasil (3ª hipótese); assistência jurídica a brasileiros residentes no exterior em processos que tramitam no exterior (4ª hipótese); assistência jurídica a brasileiros residentes no Brasil em processos que tramitam no exterior ou que lá tramitaram e aqui precisam ser homologados (5ª hipótese); e assistência jurídica a brasileiros e ONG's brasileiras em Cortes Internacionais de Justiça (6ª hipótese).
A primeira hipótese, isto é, a de assistência a brasileiros residentes no exterior em processos que tramitam no Brasil pode ocorrer em situações como a de brasileiros que tinham domicílio no Japão e que lá estavam no momento em que terremotos e tsunami devastaram o país. Uma demanda judicial para compelir o Estado brasileiro a custear condições dignas de sobrevivência e o transporte de brasileiros economicamente hipossuficientes para voltarem ao Brasil poderia ser proposta na Justiça brasileira, ou, como de fato ocorreu, poderia o órgão responsável pela assistência jurídica prestar auxílio às autoridades brasileiras na orientação jurídica e na identificação dos reais beneficiários desse translado. A assistência jurídica seria considerada internacional nessa hipótese em função do domicílio no exterior dos assistidos.
Na segunda hipótese, ou seja, na assistência a estrangeiros residentes no exterior em processos que tramitam no Brasil, haveria dois elementos de estraneidade: a nacionalidade do assistido e o seu domicílio no exterior. Seriam os casos em que, decretada a revelia do estrangeiro, citado por meio de carta rogatória, sua representação judicial é realizada pelo órgão a quem incumbe a prestação de assistência jurídica.
Sem dúvida, uma das hipóteses mais comuns de assistência jurídica internacional é aquela prestada por órgãos nacionais a assistidos estrangeiros em processos que tramitam no próprio judiciário nacional. É o caso, por exemplo, de assistência jurídica a vítimas do tráfico internacional de pessoas para trabalho escravo, exploração sexual ou transplante de órgãos e a defesa técnica de estrangeiros acusados em ações penais. O elemento de estraneidade, como se nota facilmente, consiste exclusivamente na nacionalidade do assistido. Essa terceira hipótese é a que representa o objeto nuclear do presente estudo.
A quarta hipótese consubstancia-se em assistência jurídica a brasileiros residentes no exterior em processos que tramitam no exterior. Nesses casos, tendo em vista a inexistência, na maior parte dos casos, de capacidade postulatória do órgão jurídico brasileiro perante a Justiça estrangeira, a assistência se resume à orientação jurídica e ao acompanhamento da atuação da representação jurídica estrangeira. São hipóteses de assistência consular, sendo possível vislumbrar, ainda que mais remotamente, a atuação de defensores públicos como adidos do Brasil especialmente em países nos quais não haja serviço público de assistência jurídica. Os elementos de estraneidade, nessa hipótese, são o domicílio no exterior e a tramitação do processo em órgão judicial estrangeiro.
A outra hipótese bastante comum de assistência jurídica internacional é aquela prestada pelo órgão de assistência jurídica a brasileiros residentes no Brasil em processos que tramitam no exterior ou que lá tramitaram e cuja sentença precisa ser aqui homologada. No primeiro caso, semelhantemente ao comentado no parágrafo anterior, a assistência é basicamente consular. No segundo caso, isto é, no de homologação da sentença estrangeira, o elemento de estraneidade consiste no fato de ter o processo tramitado em país diverso daquele onde reside o assistido.
Por fim, a última hipótese ainda muito pouco explorada no Brasil é a de assistência jurídica a pessoas, grupos de pessoas ou entidades não governamentais em demandas propostas perante Cortes Internacionais. Como exemplo, cite-se o auxílio que poderia ser prestado a entidades não-governamentais preocupadas com a situação carcerária das pessoas detidas nas superlotadas penitenciárias brasileiras perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. É válido destacar nesse ponto as palavras de Flávia Piovesan (2008: 334-335) sobre a relevância transformadora da advocacia do direito internacional dos direitos humanos:
Verificou-se ainda que os instrumentos internacionais constituem relevante estratégia de atuação para as organizações não governamentais, nacionais e internacionais, ao adicionar uma linguagem jurídica ao discurso dos direitos humanos. Esse fator é positivo na medida em que os Estados são convocados a responder com mais seriedade aos casos de violação de direitos. [...]
Enfim, considerando a experiência brasileira, pode-se afirmar que, com o intenso envolvimento das organizações não governamentais, a partir de articuladas e competentes estratégias de litigância, os instrumentos internacionais constituem poderosos mecanismos para a promoção de efetivo fortalecimento da proteção dos direitos humanos no âmbito nacional.
O elemento de estraneidade, nesse caso, encontra-se na tramitação do processo perante órgão judicial internacional.
É fácil perceber que em todos esses casos para que a assistência jurídica internacional seja efetiva e de boa qualidade imprescindível se fará a cooperação jurídica entre órgãos responsáveis pela prestação da assistência. Essa cooperação poderá ser de ordem técnico-administrativa ou propriamente jurídica.
No primeiro caso, haverá um intercâmbio de experiências e de boas práticas com o intuito de aperfeiçoar os mecanismos de acesso à Justiça. Essa modalidade de cooperação permitirá o estreitamento de laços e a formação de redes de assistência jurídica internacional propiciadoras de uma posterior cooperação propriamente jurídica. No caso do Brasil, isso já ocorre por meio da participação da defensoria pública brasileira na Reunião Especializada de Defensores Públicos Oficiais do MERCOSUL, a REDPO, criada em 20 de fevereiro de 2004, e do auxílio técnico-jurídico à constituição da defensoria pública do Timor Leste.
Já no que pertine à cooperação jurídica propriamente dita, ela se mostrará fundamental, especialmente, na produção de provas e na realização de diligências nos países nos quais residem os assistidos, estrangeiros ou brasileiros, ou nos quais tramita ou tenha tramitado o processo judicial de seu interesse. Além disso, com base no princípio da reciprocidade, será possível solicitar às demais nações que assegurem aos brasileiros que se encontrem em seus territórios o mesmo tratamento que seus nacionais recebem no Brasil em termos de assistência jurídica gratuita.
III.2. Modelos possíveis e o modelo brasileiro
Como regra geral, existem três modelos de assistência jurídica: o caritativo, o staff model e o de advocacia dativa. O primeiro consiste na prestação gratuita de assistência jurídica por advogados solidários ou no exercício de um múnus público às pessoas que não têm condições de contratar um advogado. Embora seja um modelo possível para a assistência jurídica internacional e que tem sido verificado em casos de graves violações aos direitos humanos, no âmbito criminal, não se pode contar exclusivamente com esse modelo, já que sendo a defesa elemento essencial do processo penal não pode ela ficar a mercê da caridade de advogados particulares, que podem privilegiar causas que os remunerem melhor.
Outro modelo possível de assistência jurídica internacional é o prestado por meio da advocacia dativa, isto é, por meio da contratação pelo Estado de advogados particulares, que não têm o Estado como único cliente, para cada causa. Esse é o modelo que mais frequentemente tem sido utilizado na assistência ao nacional em processos penais que tramitam no exterior (quarta hipótese), pois tem a vantagem de se permitir a contratação, desde logo, de advogados vivenciados na prática forense do local onde se encontra o indivíduo e a representação consular. Por outro lado, esse pode ser o modelo mais caro se o Estado pretender prestar uma assistência jurídica efetiva e de boa qualidade, tendo em vista que certamente os advogados mais experientes cobrarão honorários proporcionais a sua expertise. Além disso, por não permitir dedicação exclusiva, o outro viés da assistência jurídica, tão ou mais importante do que a assistência judicial, qual seja, a orientação jurídica pode restar prejudicada nesse modelo.
Por fim, um outro modelo possível de assistência jurídica é o staff model. Nesse modelo, o Estado contrata profissionais com dedicação exclusiva à assistência jurídica internacional. No âmbito nacional, o modelo de staff model assume caráter institucional por meio das Defensorias Públicas, que se constitui no modelo sugerido pela Organização dos Estados Americanos como o mais adequado para a prestação pelo Estado de assistência jurídica, nos termos da Resolução AG/RES. 2656 (XLI-O/11), aprovada na sessão plenária de 7 de junho de 2011.
Nesse ponto, o Brasil pode ter dado os primeiros passos na consolidação desse direito subjetivo com um modelo inovador de assistência jurídica internacional prestado por um corpo de Defensores concursados.
A Constituição brasileira de 1988 prevê, em seu art. 5º, LXXIV[10], como direito fundamental de todo cidadão que comprovar insuficiência de recursos, a assistência jurídica integral e gratuita, e, no art. 134, estabelece que incumbe à Defensoria Pública a prestação dessa assistência jurídica.
No âmbito da assistência jurídica internacional, em matéria cível, a prestação desse serviço pela Defensoria Pública da União no Brasil iniciou-se com a criação nessa instituição de um Grupo de Trabalho de Assessoria em Assuntos Internacionais (GTAI), que, nos termos da Portaria nº 100 do Defensor Público-Geral Federal, de 11 de fevereiro de 2011, tem, entre outras atribuições, a de Coordenar a assistência prestada a brasileiros hipossuficientes que se encontrarem no exterior e aos indivíduos provenientes de outros países que porventura se encontrarem em território brasileiro e necessitarem dos serviços da Defensoria Pública da União[11]. Esse grupo, em parceria com o Ministério das Relações Exteriores do Brasil, publicou uma cartilha com orientações jurídicas para os brasileiros residentes no exterior que tenham pendências jurídicas no Brasil ou necessidade de homologação de sentença estrangeira no Brasil.
Até hoje, os serviços de assistência jurídica internacional, em matéria penal, prestados pelo Brasil a brasileiros que respondem a ação penal no exterior têm se limitado a excepcionais casos de contratação de advogados particulares para o acompanhamento de processos penais envolvendo brasileiros presos no exterior. Nada impede, contudo, que, no caminho de implementação e efetivação do direito subjetivo à assistência jurídica internacional, em matéria penal, o Brasil adote o staff model, especialmente para a prestação de assistência nos país em que não existe uma instituição congênere com a Defensoria, com a qual seja possível o estabelecimento de cooperação técnico-adminitrativa e propriamente jurídica. Talvez, diante de casos de graves violações dos direitos de brasileiros no exterior haja, paradoxalmente, o reconhecimento da necessidade de se ampliar o acesso a direitos por meio da assistência jurídica internacional.