IV – A Assistência jurídica internacional em matéria penal.
IV.1. Fundamentação como direito fundamental de todo ser humano.
Esclarecidos esses pontos sobre a assistência jurídica internacional em sentido amplo, cumpre, agora, examinarmos a fundamentação jurídica que permite afirmar ser a assistência jurídica gratuita em matéria penal um direito de todo ser humano, independentemente de sua condição de nacional ou estrangeiro.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos assegura, em seu artigo XI, que “todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”[12]. O direito de defesa, portanto, no processo penal constitui, ao menos nos termos da Declaração em comento, um direito de todo ser humano.
A questão que se impõe, portanto, é saber se o direito a assistência jurídica internacional gratuita em matéria penal se inclui na expressão “todas as garantias necessárias à sua defesa”.
Nesse sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado na XXI Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1996, estabelece quais seriam as garantias mínimas de toda pessoa acusada, assegurando, em seu art. 14, 3, c, que:
Art. 14. [...] 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias:[...]d) de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado "ex offício" gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo[13];
No que tange especificamente à assistência jurídica a ser fornecida pelo Estado, a dúvida permaneceria em relação à hipótese em que o acusado que tem meios para remunerar um advogado simplesmente opta por não nomear qualquer defensor no prazo legal. Poderia ele permanecer sem a assistência de uma defesa técnica? A dúvida surge especialmente quando examinada a garantia semelhante assegurada na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica. O art. 8º, 2, c, da Convenção regional prevê que:
Art.8º. Garantias Judiciais. [...] 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
[...]
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei[14].
Do cotejo entre esses dispositivos, percebe-se, desde logo, que, diferentemente do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o Pacto de San Jose da Costa Rica não se limita a garantir assistência jurídica em matéria penal patrocinada pelo Estado apenas ao acusado que “não tiver meios para remunerar” um advogado particular. De acordo com o Pacto regional, será proporcionado pelo Estado um defensor ao acusado que não se defender ou não nomear um defensor no prazo estabelecido. Não haveria, pois, conforme a Convenção Americana, qualquer restrição à hipossuficiência econômica do assistido.
Entendemos que, sendo a defesa técnica, isto é, a defesa promovida por pessoa devida e juridicamente habilitada uma garantia necessária para uma defesa efetiva e não meramente formal do acusado, considerando ainda, como visto acima, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1963 assegura a todo ser humano acusado um julgamento público com todas as garantias necessárias à defesa, mesmo na hipótese de o acusado ter condições contratar um advogado particular e se negar a fazê-lo, cabe ao Estado assegurar-lhe um defensor. Nesse caso, a depender da legislação de cada país, o Estado poderá, posteriormente, cobrar ou não pela prestação do serviço.
Vê-se, pois, que, de uma forma ou de outra, no mínimo, a assistência jurídica, no âmbito nacional, em matéria penal, constitui-se direito subjetivo do acusado que não tem condições de contratar um advogado. A questão encontra-se, portanto, agora, no âmbito da assistência jurídica internacional.
Em primeiro lugar, é preciso definir o que se entende por assistência jurídica internacional em matéria penal. Como tal, entendemos a orientação jurídica e prestação de serviços judiciais de defesa, realizados por meio da representação consular e/ou da Defensoria Pública de um país A, de acordo com o regramento processual de outro país B, em favor do nacional do país A que é acusado de um ato delituoso praticado no país B.
Tal definição decorre do subparágrafo “c”do parágrafo 1 do art. 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 1963, que prevê, in verbis, que:
Artigo 36
Comunicação com os Nacionais do Estado que Envia
1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do Estado que envia:
a) os funcionários consulares terão liberdade de se comunicar com os nacionais do Estado que envia e visitá-los. Os nacionais do Estado que envia terão a mesma liberdade de se comunicarem com os funcionários consulares e de visitá-los;
b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor deverão, sem tardar, informar a repartição consular competente quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado que envia for preso, encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira. Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos do presente sub-parágrafo;
c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado que envia, o qual estiver detido, encarcerado ou preso preventivamente, conservar e corresponder-se com ele, e providenciar sua defesa perante os tribunais. Terão igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdição em virtude de execução de uma sentença. Todavia, os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente.
Além disso, ao menos no âmbito do MERCOSUL, o art. 3º do Protocolo de Las Leñas, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 2.067, 12/11/1996, prevê que:
“Os cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão, nas mesmas condições dos cidadãos e residentes permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses”.
Ora, na será da jurisdição criminal, o livre acesso para a defesa de seus direitos e interesses pressupõe uma defesa técnica bem orientada e provida de instrumentos probatórios no mínimo semelhantes aos do órgão de acusação.
À guisa de esclarecimento, as hipóteses ora comentadas podem ser compreendidas como aquelas descritas nas 3ª e 4ª hipóteses de assistência jurídica internacional em sentido amplo. Isso porque na terceira hipótese, isto é, na defesa jurídica de interesses do estrangeiro em ações penais no Brasil, essa assistência poderá ser realizada em parceria com a representação diplomática do país de origem do assistido estrangeiro,e, na quarta hipótese, a assistência jurídico-consular será prestada ao brasileiro que responde a uma ação penal no exterior. Seriam, pois, duas faces de uma mesma moeda.
IV.2. A relevância da assistência jurídica internacional em matéria penal. O caso Humberto García.
Para ilustrar a relevância desse direito subjetivo, merece consideração o caso de Humberto Leal García, incluído no rol dos 54 cidadãos mexicanos que foram condenados a pena de morte nos EUA e que tiveram seu direito de informação sobre assistência consular violado conforme decidido pela Corte Internacional de Justiça no caso México v. Estados Unidos da América.
De acordo com o relato contido na petição inicial do México no caso acima citado[15], Humberto Leal García foi preso, com 21 anos de idade, em 21 de maio de 1994, por autoridades do estado do Texas, nos Estados Unidos, suspeito de haver estuprado e matado Adria Sauceda. Em 10 de julho de 1995, ele foi condenado pelo crime de homicídio à pena de morte. A sua apelação foi negada. Depois de cientificado do caso, em 1997, o México começou a prestar assistência, por meio de seu consulado, ao seu nacional. Em 15 de setembro de 1997, a defesa de García recorreu à primeira instância da Corte do Texas, solicitando a revisão do julgado e a desconsideração da confissão obtida sem que tenha sido assegurado ao cidadão mexicano a informação de que poderia solicitar assistência consular. O pedido foi rejeitado porque o órgão julgador entendeu que a confissão foi obtida quando García ainda não estava preso e a polícia de San Antonio não sabia que ele era cidadão mexicano.
A Suprema Corte dos Estados Unidos foi instada a se manifestar sobre o caso por meio de um habeas corpus e o fez em 7 de julho de 2011[16]. Por uma maioria de 5 votos a 4, foi negada a pretensão da defesa de Humberto Leal García de suspender a execução dele até que fosse votada a “The Consular Notification Compliance Act”, que tramitava no Congresso americano desde a decisão da Corte Internacional de Justiça, de 31 de março de 2004, no caso Mexico v. Estados Unidos da América (Avena e outros cidadãos mexicanos).
A maioria dos Juízes da Suprema Corte dos EUA entendeu que não havia fundamentos para a suspensão da execução da pena de morte de Humberto Leal Garcia. Argumentou-se, em resumo, que a cláusula do devido processo legal não asseguraria a possibilidade de suspender a execução de uma decisão com base em uma lei que nem sequer existe formalmente e que poderia supostamente beneficiar o apenado. Asseverou-se, ainda, que a defesa de García não conseguiu demonstrar o prejuízo processual que ele teria sofrido pela violação da Convenção de Viena, isto é, pela ausência de informação sobre a possibilidade de solicitar assistência consular.
Humberto Leal Garcia foi executado no mesmo dia do julgamento da Suprema Corte, isto é, em 7 de julho de 2011[17].
A defesa de Humberto García, contudo, sustentava que a condenação dele pelos jurados se baseou em um teste de DNA com tecnologia defasada e uma marca de mordida que não poderia servir como prova da identidade do responsável pelo estupro e pela morte da vítima. Segundo eles, se a assistência consular houvesse sido garantida, García poderia ter sido condenado a uma pena menor ou mesmo absolvido. O governo do México teria um amplo programa de assistência consular com advogados experientes em casos de homicídio[18].
Ainda de acordo com a defesa do cidadão mexicano, Humberto García morava em uma área pobre de San Antonio e não tinha antecedentes criminais. Além disso, ele sofreria de problemas psicológicos provocados pelo fato de ter sido abusado sexualmente na infância por um padre da paróquia que ele freqüentava. Ademais, a defesa de Humberto García durante o curso do processo teria sido promovida por advogados inexperientes, sendo que um deles, inclusive, já teria sido suspenso e repreendido por violações éticas.
É impossível saber se a violação à Convenção de Viena pelas autoridades dos Estados Unidos foi determinante para a condenação de Humberto Leal García e, consequentemente, para sua execução. Não há como saber se ele teria melhor sorte no seu julgamento se a assistência jurídico-consular houvesse sido garantida, isto é, se ele seria mesmo absolvido ou ao menos se não seria sentenciado à pena de morte.
De qualquer sorte, a violação ao direito subjetivo de Humberto Leal García de ser informado sobre a possibilidade de solicitar assistência consular de seu país chamou a atenção sobre a relevância do direito à assistência jurídica internacional e pode contribuir para o reconhecimento desse direito subjetivo como direito humano. Trata-se, nesse caso, de um exemplo útil para ilustrar um dos paradoxos dos direitos humanos a que se refere Luhman, quando ele afirma que:
A forma mais atual de afirmação dos direitos humanos poderia ser assim, simultaneamente, a mais original (mais natural). Normas são reconhecidas por meio de suas violações; e os direitos humanos na medida em que são descumpridos. Assim como freqüentemente as expectativas tornam-se conscientes por via de sua frustração, assim também as normas freqüentemente pela ofensa a elas. A situação de frustração conduz nos sistemas que processam informações à reconstrução de seu próprio passado, ao processamento recorrente, com resgate e apreensão do que no momento for relevante. Parece que a atualização dos direitos humanos, hoje, utiliza-se em nível mundial primariamente deste mecanismo (LUHMAN, 2000: p. 158).
V – Considerações Finais.
Uma das possíveis idéias de justiça inclui certamente a de igualdade material, traduzida na conhecida fórmula aristotélica de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1963, em seu art. II, trata, ainda que apenas formalmente, como iguais todos os seres humanos, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
O estrangeiro e, em especial, o estrangeiro pobre que é acusado de um ato delituoso em um país diverso do seu de origem não pode ser considerado em condições de igualdade com um nacional desse mesmo país. Além dos obstáculos lingüísticos e culturais para o exercício de sua defesa, se for preso, o estrangeiro encontrará maiores dificuldades para manter contato com sua família e com todos os que lhe poderiam prestar algum auxílio na tentativa de provar sua inocência ou simplesmente de defender-se. Se for, além disso, pobre certamente não terá condições de contratar um advogado experiente para lhe garantir uma defesa plena.
Com o aumento da chamada criminalidade transnacional, é natural que haja um aumento significativo também no número de presos estrangeiros nas penitenciárias de todo o mundo. Portanto, se, paralelamente à globalização da economia e dos meios de transporte e de comunicação, deve haver uma globalização dos meios de resposta à criminalidade internacional, por outro lado, deve haver também uma internacionalização da assistência jurídica, considerando o sentimento de justiça acima adotado e a necessidade de se tratar com isonomia os estrangeiros e, em especial, os estrangeiros pobres.
Vimos que, apesar dos esforços para a globalização dos direitos humanos, a questão da nacionalidade ainda é uma característica de sociedades com fronteiras (políticas, sociais e econômicas) e não há nem mesmo unanimidade doutrinária para se reconhecer o individuo como sujeito de direitos no plano internacional, estando ainda enraizada a primazia do Estado no âmbito do Direito Internacional.
Em que pese a controvérsia jurídico-doutrinária sobre o tema, considerando que já há normas de direito internacional que reconhecem direitos ao ser humano independentemente do Estado a que pertença e, por outro lado, deveres e responsabilidade penal individual perante Tribunais Internacionais, entendemos ser possível sustentar a personalidade jurídica internacional e caminhar no sentido de reforçar essa personalidade.
Para isso, contudo, consideramos fundamental reconhecer ao indivíduo, independentemente do país onde esteja, direitos subjetivos oponíveis, inclusive, contra o próprio Estado. Vimos que, de certa forma, isso já vem ocorrendo no âmbito da Corte Internacional de Justiça, ainda que sob a tutela do Estado de origem do indivíduo que teve algum direito violado por outro Estado, como ocorreu no caso México v. Estados Unidos (Avena e outros cidadãos mexicanos).
Se é possível, portanto, vislumbrar a existência desses direitos subjetivos internacionais, parece útil buscar identificar, no contexto do aumento das prisões de estrangeiros, se têm eles também os mesmos direitos que são assegurados ao nacional e ao estrangeiro residente. Nesse ponto, considerando que, no processo penal, uma das garantias mais elementares é o de defesa técnica, nos casos que envolvem acusados estrangeiros, independentemente de sua origem, renda, ou de ter domicílio no país, é fundamental assegurar-lhes acesso a esse direito, o que poderia ser feito por meio da assistência jurídica internacional em matéria penal.
Do cotejo entre a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1963, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, o Pacto de San Jose da Costa Rica, de 1998, e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, vimos ser possível sustentar que a assistência jurídica, em matéria penal, constitui-se em direito humano de todo cidadão, especialmente, do cidadão hipossuficiente.
Entre os modelos possíveis de assistência jurídica internacional, vimos que, para a hipótese de nacionais acusados de um crime no exterior, o mais adotado atualmente é o de advocacia dativa, que, contudo, não é o modelo de assistência jurídica que tem sido aconselhado pela Organização dos Estados Americanos para o âmbito nacional. Como visto, já se adotou resolução no sentido de que se deve privilegiar o modelo staff model, isto é, de Defensorias Públicas.
Embora o Brasil, em matéria penal, para processos que tramitam no exterior, ainda adote o modelo de assistência jurídica internacional dativa, já dá os primeiros passos na prestação de assistência jurídica internacional, em matéria cível, por meio da Defensoria Pública da União.
Não há como prever se a assistência jurídica internacional, em matéria penal, se consolidará como direito humano efetivamente assegurado ao estrangeiro acusado de um ato delituoso. Contudo, considerando que esse direito já foi de alguma forma violado e que o reconhecimento de direitos humanos tem se dado, paradoxalmente, a partir de suas violações, pode-se, ao menos, imaginar que isso possa vir a acontecer.