Resumo: O presente estudo trata das ações afirmativas como forma de inclusão social das categorias menos favorecidas na sociedade, tendo por base o julgamento da ADPF 186 e a doutrina de Ronald Dworkin. Passaremos por um breve resumo histórico a respeito das ações afirmativas ocorridas nos Estados Unidos da América e no Brasil. Veremos que enquanto fenômeno de proteção dos menos favorecidos esta não é tão recente. Pretendemos demonstrar o acerto desta política de inclusão social e de distribuição de justiça, que tem por objetivo diminuir os excessivos desníveis sociais de nossa sociedade e a conexão entre o direito e a moral.
Palavras-chave: ação afirmativa, Dworkin, direito e moral.
1 – Introdução
A igualdade material, implementada através de ações afirmativas, passou a adquirir forte conotação doutrinária a partir de 1965, quando aquelas passaram a ser debatidas nos Estados Unidos da América, após discurso proferido pelo Presidente Lyndon Johnson, em 04 de junho na Howard University, e após a expedição da Ordem Executiva (EO 11246). Esta tinha por objetivo estabelecer metas de inclusão de minorias suplantando o marco civil para que a igualdade deixasse de ser apenas de direito e vigorasse como realidade substancial, como informa a ministra Carmém Lúcia[1].
Em 1978, no caso Bakke[2], a Corte Suprema Norte-Americana referendou a constitucionalidade no uso das ações afirmativas para cotas no sistema de ensino, desde que as mesmas não fossem fixas e que não se adotasse apenas o critério racial.
Contudo, a Suprema Corte Americana pode mudar de posição jurisprudencial, o que representaria um retrocesso em termos de avanços sociais. Está sob julgamento o caso Fischer versus University of Texas at Austin, que poderá dar uma guinada de cunho negativo em termos de políticas de ações afirmativas para ingresso em suas instituições de ensino. As sustentações orais ocorreram em 10 de outubro de 2012[3].
A Constituição Federal de 1988, também denominada cidadã, já em seu preâmbulo, assevera que a Assembleia Nacional Constituinte criou um Estado Democrático não nos moldes clássicos, também dito liberal, mas uma Democracia marcada por forte cunho social que objetiva resguardar os valores e princípios máximos da sociedade brasileira. Para tanto, erige já em seu art.1º e incisos, seus princípios fundamentais, ressaltando a cidadania e a dignidade da pessoa humana (II e III).
A Constituição ao realçar o valor cidadania, tem por objetivo a exclusão da cidadania de 2º grau ou marginal. Esta se caracteriza por excluir os menos favorecidos (sejam por questões raciais, culturais, religiosas, entre outras). Para tanto, o Poder Público e os agentes privados devem voltar-se a efetivar ações concretas de inserção do indivíduo na comunidade da qual participe, proporcionando-lhes oportunidades de inclusão social.
Esse é o pensamento de José Afonso da Silva, para quem a cidadania:
“É um signo de nosso tempo que a cidadania se tenha convertido em um conceito de moda em todos os setores da política. Isso nos põe diante da necessidade de reelaborar o conceito de “cidadania”, a fim de lhe dar sentido preciso e operativo em favor da população mais carente da sociedade e de modo a retirá-lo da pura ótica da retórica política, que, por ser formal, tende a esvaziar o conteúdo ético valorativo dos conceitos, pelo desgaste de sua repetição descomprometida”[4].
As diversas espécies de ações afirmativas no Direito Brasileiro, em face de inúmeros diplomas legislativos que contém alguma regra sobre o tema e as recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 186, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 3.330 e no Recurso Extraordinário nº 597.285/RS, reafirmaram e consolidaram o entendimento da constitucionalidade das ações afirmativas entre nós.
É de se indagar se as mesmas tem conseguido cumprir o seu papel de efetivar a justiça social, dando oportunidades aos menos favorecidos? As ações afirmativas tem conseguido ocupar o papel que a doutrina as situam, ou seja, são formas de igualar as desigualdades que ocorrem no âmbito do princípio da igualdade? É o que iremos procurar demonstrar neste trabalho, com amparo na doutrina de Ronald Dworkin e no pensamento das possibilidades levadas a cabo pelo Supremo Tribunal Federal.
O tema não se trata de modismo passageiro. Ao contrário. As ações afirmativas como forma de desigualar o acesso a diversos segmentos (escolas, universidades, empregos públicos e privados, cargos de livre nomeação), bem como instrumentos para ascender uma posição na sociedade, vêm sendo corriqueiramente aceitas pelos tribunais e implementadas pelo Poder Público (Executivo, Legislativo e Judiciário), como forma de pagamento de uma dívida do passado ocorrida em virtude da escravidão dos negros e dos índios, da diferenciação negativa quanto as pessoas com algum tipo de limitação física, econômica ou do desprezo pela minoria dominante.
2 – Conceito e natureza jurídica da ação afirmativa
O prof. Paulo Gonet, citando Anne Peters, define as ações afirmativas na seguinte indução: “... a locução alcança uma gama larga de políticas, públicas e mesmo privadas, que buscam amparar grupos mais fracos na sociedade.”[5]
O entendimento do min. Joaquim Barbosa preconiza que as ações afirmativas se definem como “políticas públicas (e privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física [6]”.
Já a min. Carmen Lúcia em artigo sobre o tema entende que ação afirmativa significa:
“a exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais [7]”.
No plano jurisprudencial, o STF, no voto condutor do min. Ricardo Lewandowski, proferido na ADPF nº 186, assentou o conceito das ações afirmativas como “medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais[8]”.
Dos conceitos vistos acima, extrai-se que as ações afirmativas possuem natureza jurídica de direito fundamental, alojando-se no princípio da igualdade, tanto no seu desdobramento formal quanto material. Trata-se de instrumento para assegurar a igualdade substancial de diversos grupos marginalizados no seu sentido mais amplo. Isso acaba por reverberar no próprio centro do princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto considerado como tal.
Assim, têm se que as ações afirmativas são gênero, do qual as cotas para ingresso nas instituições de ensino federal superior são espécies, cabendo aos três poderes a sua implementação dentro das possibilidades aceitáveis moralmente por uma sociedade.
Essa foi a conclusão que chegou o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF 186, no qual o relator Min. Ricardo Lewandowski, acentuou que:
“... para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista – a abranger número indeterminado de indivíduos – mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas – a atingir grupos sociais determinados – por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. Certificou-se que a adoção de políticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia. Anotou-se a superação de concepção estratificada da igualdade, outrora definida apenas como direito, sem que se cogitasse convertê-lo em possibilidade[9]”.
3 – Ação Afirmativa no Brasil.
Antes mesmo de se falar em ações afirmativas nos Estados Unidos, o Brasil, por intermédio do Governo Provisório de 1930 editou o Decreto nº 19.482, de 12.12.1930, conhecido como Lei da Nacionalização do Trabalho, ou Lei dos Dois Terços. O mencionado diploma legal estabeleceu que dois terços dos trabalhadores tinham de ser brasileiros natos, desde que a empresa estivesse em funcionamento no Brasil. Essa lei procurou evitar a discriminação contra os nacionais, que não tinham a preferência, face a mão-de-obra estrangeira que aqui estava estabelecida devido o fluxo do processo imigratório.
A Lei nº 5.463, de 03 de julho de 1968[10], também pode ser considerada a primeira lei que instituiu o sistema de cotas no âmbito do ensino brasileiro. Pelo mencionado diploma, 50% (cinquenta por cento) das vagas destinadas em estabelecimentos de ensino médio e nas escolas superiores de Agricultura e Veterinária, desde que mantidos pela União, eram destinadas a candidatos agricultores ou aos seus filhos, proprietários ou não de terra, desde que residissem em zona rural. Destinou-se ainda 30% (trinta por cento), na forma estabelecida acima, àqueles que residissem em vilas ou cidades sem estabelecimentos de ensino médio. Esta lei veio a ser revogada em 1985, ao argumento que beneficiava somente os filhos dos grandes latifundiários e fazendeiros mais abastados economicamente.
O constituinte brasileiro também inseriu no texto maior uma série de disposições voltadas para o âmbito da ação afirmativa, tais quais: o contido nos artigos 3º, IV (promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação); 7º, XX (proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos) e 37, VIII (a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão)[11]. Após a promulgação da Constituição, tivemos a edição das Leis 8.666/93, art.24, XX (assegurou à dispensa da licitação para associações de portadores de deficiência física), a 8.112/90 (art.5º§2º assegura a inscrição de até 20% das vagas para vagas em concurso público de pessoas portadoras de deficiência), a, 9504/97, art.10§3º, (prescreve que no mínimo 30% das vagas para candidatos a cargos proporcionais são destinadas para as mulheres, a 10.558/02 que estabeleceu o programa de diversidade na universidade, 10.678/03, a 12.288/10, que instituiu o ordenamento da igualdade racial e a recente lei 12.711, de 29 de agosto de 2012, que dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio). Esta lei foi regulamentada pelo Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012.
Com isso, observa-se que no Brasil o instituto da ação afirmativa foi sendo aplicado na prática sem que houvesse uma ampla discussão doutrinária sobre o tema, o que ocorreu posteriormente, em especial, com a criação das cotas universitárias advindas de etnias ou cor de pele. Trilhamos o caminho inverso efetuado nos Estados Unidos, em que primeiro houve amplo debate sobre as mesmas, para depois serem efetivadas no âmbito legislativo.
4 - Critério de validade das ações afirmativas no Brasil
Outro aspecto bastante controvertido quando se trata de ações afirmativas é quanto aos critérios que devem nortear o legislador na elaboração destas. Os grupos selecionados a serem beneficiados com as medidas não devem se sentir “menores” em relação aos demais, em especial quando se tratar do sistema de cotas no sistema de ensino universitário.
Em passagem de brilhante artigo já citado, a min. Carmén Lúcia[12] ensina que:
É importante salientar que não se quer ver produzidas novas discriminações com a ação afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaços que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princípio igualador no Direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse é que os planos e programas de ação afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados primaram sempre pela fixação de percentuais mínimos garantidores da presença das minorias...
Há uma nota característica nas ações afirmativas, tanto no Brasil quanto em outros países. É o fator temporalidade. Com efeito, como as mesmas tem o objetivo de ofertar condições para todos, mesmo que com a admissibilidade de critérios variados, elas devem perdurar até que haja efetividade concreta e diminuição dos abismos sociais existentes. Em outras palavras: a concreção da justiça distributiva.
Em estudo específico sobre o tema, o prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, enumera as condições jurídicas de validade das ações afirmativas, que são:
Primeira, a identificação do grupo desfavorecido, e seu âmbito, deve ser objetivamente determinado. Regra de Objetividade.
Segunda, a medida do avantajamento decorrente das regras deve ser ponderada em face da desigualdade a ser corrigida. Regra de Medida. Ou, como se usa dizer, deve ser proporcional o avantajamento à desigualdade a reparar. Por isso, alguns, a chamam de Regra de Proporcionalidade. Do contrário, haverá um privilegiamento do grupo beneficiado em relação aos demais grupos e à sociedade como um todo.
Isto se explicita na terceira condição. As normas de avantajamento devem ser adequadas à correção do desigualamento a corrigir. Regra de Adequação. Tal adequação se exprime na sua racionalidade. Por isso, é também esta uma Regra de Razoabilidade.
Quarta condição, a finalidade dessas normas deve ser a correção de desigualdades sociais. Regra de Finalidade.
Quinta, enfim. As medidas, como aponta a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, devem ser temporárias. Regra de Temporariedade[13].
Os critérios acima enumerados foram acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende da passagem do voto do min. Ricardo Lewandowiski:
...o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista — a abranger número indeterminado de indivíduos — mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas — a atingir grupos sociais determinados — por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares...[14]
5 – Necessidade da concretização da justiça social nas ações afirmativas
O acolhimento das ações afirmativas não vem destituído de objetivos. Ao contrário, estas medidas buscam, no seu sentido mais amplo, a realização da justiça social visando aproximar os menos favorecidos dos mais afortunados. Em síntese: é a busca por iguais oportunidades.
Nesse desiderato, a política das ações afirmativas deve priorizar a apresentação das exposições de motivos que convençam a população a aceitá-las. É necessário eliminar as possíveis consequências de uma discriminação reversa das mesmas, as quais sem a aceitação da sociedade poderiam por em cheque o próprio convívio social, por acabar elevando os antagonismos sociais.
Esse alerta é feito por Dworkin, que ressalva “...a raça está tão intimamente ligada a arbitrariedade e ao favoritismo que algumas classificações raciais que pareçam benignas a olho nu podem revelar-se, após exame minucioso, agressivas à Constituição[15]”.
Além do mais, arremata Dworkin , com pensamento exposto abaixo, com enfoque na sociedade americana, porém, plenamente aplicável ao Brasil:
As justificativas compensatórias presumem que a ação afirmativa é necessária, conforme explicou Scalia, para “compensar” as minorias pelos danos a sua raça ou classe no passado, e estava certo ao assinalar o erro de se supor que uma raça “deve” compensação a outra. Mas as universidades não aplicam os critérios de admissão sensíveis à raça para compensar indivíduos nem grupos: a ação afirmativa é um empreendimento voltado para o futuro, e não retroativo, e os alunos minoritários a quem ela beneficia não foram, obrigatoriamente, vítimas, individuais, de nenhuma injustiça no passado[16].
É no dizer do min. Celso de Mello[17]:
O presente tema deveria ser apreciado não apenas sob a estrita dimensão jurídico-constitucional, mas, também sob perspectivas moral, pois o racismo e as práticas discriminatórias representam grave questão de índole moral com que defrontada qualquer sociedade, notadamente, as livres e fundadas em bases democráticas.
Com base nos argumentos até aqui expostos, o Pretório Excelso adotou plenamente a validade do conceito de justiça distributiva com enfoque no princípio da igualdade material e com o estabelecimento de regras. O mais interessante foi a aproximação entre o direito e a moral, ficando nítido pontos de intercessão como forma de resgatar e dotar oportunidades para os menos aquinhoados.
Atento aos reclamos da doutrina e ao posicionamento jurisprudencial, o Parlamento Brasileiro aprovou e a Chefe do Poder Executivo sancionou a Lei no 12.711, de 29 de agosto de 2012, a qual estabeleceu um sistema misto de cotas para o ingresso nos cursos de graduação e instituição federal de ensino superior, de ensino técnico de nível médio, e regulamentou a mesma lei por intermédio do Decreto nº 7824, de 11 de outubro de 2012, ampliando o seu alcance através dos resultados obtidos pelos estudantes no exame nacional de ensino médio (Enem).
É interessante frisar que a legislação criou um sistema misto de cotas baseado em renda, em etnia- nos casos em que houver autodeclaração de pretos, pardos e indígenas -, e por aqueles que tenham cursado integralmente em escolas públicas. Verifica-se a existência de um critério triplo de inclusão em decorrência do princípio da igualdade material.
A grande questão é como definir critérios para aferir a equação justa da desigualdade material dos negros, pobres, marginalizados pela raça, pelo sexo, por opção religiosa, por condições econômicas inferiores, por deficiência, idade, etc??
Nessa seara, indaga-se em que dimensão podem e devem intervir os planos e programas de governo e das instituições privadas no universo de cidadãos usuários de algum serviço público, emprego em disputa em face dos grupos que o Estado entende necessário tutelar em face do principio da igualdade material[18]? A sugestão otimizada pela ministra Carmem Lúcia é no sentido de utilizar-se da experiência decorrente dos Estados Unidos, em que consignou a seguinte afirmação:
É importante salientar que não se quer ver produzidas novas discriminações com a ação afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que , sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaços que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princípio igualador do direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse é que os planos e programas de ação afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros estados primaram sempre pela fixação de percentuais mínimos garantidores da presença das minorias que por eles se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem os preconceitos contra elas, ou pelo menos propiciarem-se de condições para a sua superação em face da convivência juridicamente obrigada.
No mesmo sentido arremata o prof. José Nicolau Heck, para quem “ O estabelecimento dos sistemas de cotas para negros é um mecanismo adequado do Estado Democrático de Direito para compensar injustiças de longa duração contra a população negra em todo o território brasileiro (...). Democracia é um preceito e não um boné social”[19] .
Por fim, é interessante a observação feita por Dworkin[20] quando ele apropriadamente distingue a política de princípio:
Denomino “política” aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas). Denomino “princípio” um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”.