Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa e o Inquérito Policial
A doutrina, de um modo geral, repele com veemência a possibilidade da aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa em sede de Inquérito Policial, argumentando, para tanto, que tais princípios seriam incompatíveis com as finalidades deste procedimento investigativo. Como já deixamos antever ao longo desse estudo, não podemos concordar com essas afirmações.
No que se refere ao princípio da ampla defesa, não vemos campo para grandes discussões, sendo este princípio perfeitamente adequado à fase de investigação preliminar. Nas lições de Brasileiro de Lima, a defesa garante o contraditório e por ele se manifesta, afinal, a ampla defesa só é possível em virtude de um dos elementos do contraditório, qual seja: o direito à informação.[13]
Dito isso, podemos afirmar que o investigado tem direito a ampla defesa em seus dois aspectos: a-) positivo – pode se utilizar de todos os meios que lhe permitam confrontar os elementos de prova que digam respeito a autoria ou materialidade da infração; b-) negativo – consiste na não produção de elementos de prova que possam lhe ser prejudiciais (v.g. não fornecimento de material gráfico para a realização do exame grafotécnico, não submissão ao exame do etilômetro etc...)
Ainda de acordo com a doutrina, a ampla defesa se subdivide em direito de defesa técnica e direito de autodefesa. Nesse sentido, o investigado pode perfeitamente contar com o auxílio de um advogado de sua escolha para acompanhá-lo durante todo o Inquérito Policial. Lembramos que é direito do advogado ter acesso a todas as peças constantes neste procedimento investigativo, podendo tirar cópias e fazer apontamentos, tudo com o objetivo de melhor proceder à defesa de seu cliente.[14]
Com relação ao direito de autodefesa, destacamos que o investigado pode exercê-lo tanto positivamente, no momento do seu interrogatório, dando sua versão sobre os fatos e contradizendo as versões que lhe forem prejudiciais, como também pode optar pela utilização de sua autodefesa negativa, permanecendo calado durante o seu interrogatório sem que isso possa lhe acarretar qualquer prejuízo (nemo tenetur se detegere).
Demais disso, não podemos olvidar que o investigado pode, a todo o momento, impetrar hábeas corpus contra atos realizados no Inquérito Policial e que possam colocar em risco o seu direito à liberdade de locomoção. Como exemplo, é possível que o indiciado faça uso desse remédio constitucional para anular o seu indiciamento, desde que comprove que este ato foi procedido sem qualquer respaldo legal. Do mesmo modo, o investigado também poderá requerer diligências que possam produzir elementos probatórios que lhes sejam favoráveis. Tudo isso, repetimos, com base no princípio da ampla defesa.
Já no que diz respeito ao princípio do contraditório, concordamos que o assunto abre espaço para enormes polêmicas. Antes de nos aprofundarmos nesse tema, porém, é conveniente trazer à baila a definição desse princípio em consonância com a doutrina mais abalizada.
Primeiramente, consignamos que o núcleo fundamental do contraditório estaria ligado à discussão dialética dos fatos, podendo este princípio ser separado em dois elementos: direito à informação e direito de participação. O contraditório seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos que possam lhes causar prejuízo.[15]
Para Nestor Távora e Rosmar Rodriguez Alencar, o princípio do contraditório é traduzido pelo binômio ciência e participação, impondo que “às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, aportunizando-se a participação e manifestação sobre atos que constituem a evolução do processo.”[16]
Mais do que uma oportunidade de ação e reação, o contraditório garante que toda a persecução penal seja desenvolvida com a observância da igualdade entre as partes, no sentido de que os contendores tenham a mesma força (paridade de armas). Em tempo, vale destacar que, enquanto o princípio do contraditório está vinculado às duas partes de uma contenda jurídica, a ampla defesa se refere exclusivamente ao acusado.
Feitas essas breves considerações, salientamos que, de acordo com a maioria da doutrina, o contraditório não seria aplicado ao Inquérito Policial, pois o dispositivo constitucional que lhe serve de suporte é expresso ao afirmar que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art.5°, inc.IV, da CF).
Nesse sentido, como o dispositivo faz menção a processo judicial ou administrativo, o contraditório não se aplicaria ao Inquérito Policial, que é um procedimento administrativo. Ademais, os opositores da tese defendida neste estudo também argumentam que o artigo se refere aos litigantes e aos acusados, o que afastaria a figura do investigado.
Entretanto, tais argumentos não se sustentam diante de uma análise mais detida sobre o assunto. Primeiramente, salientamos que o legislador em diversas ocasiões se confunde ao empregar termos técnicos, como fez ao tratar “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário”, quando, na verdade, se referia aos “procedimentos”.
Sobre o termo “acusados”, Lopes Jr. nos ensina que ele não pode limitar a aplicação do contraditório no inquérito, senão vejamos: “Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas, sim, acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada, pois não deixam de ser imputação em sentido amplo.”[17]
Vale lembrar, ainda, que, com relação aos direitos fundamentais, a interpretação da norma deve ser sempre ampliativa e não restritiva, o que ratifica a aplicação do contraditório no procedimento em questão, desde que, é claro, não inviabilize as investigações.
Nesse contexto, Rogério Lauria Tucci assevera que
a contraditoriedade da investigação criminal consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que, por ser “um elemento decisivo do processo penal”, não pode ser transformado, em nenhuma hipótese, em “mero requisito formal”.[18]
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar explicam que a idéia de que contraditório exige partes é falsa, senão vejamos:
Contraditório é o direito de participar de um procedimento que lhe possa trazer alguma espécie de repercussão jurídica; não tem como pressuposto a existência de partes adversárias. Se há possibilidade de defesa, é porque há exercício do contraditório; se eu me defendo, estou participando do procedimento; estou, portanto, exercitando o meu direito de participação.[19]
Devemos ressaltar, todavia, que quando falamos em contraditório no Inquérito Policial, nos referimos, principalmente, ao seu primeiro momento, qual seja: a informação. Isto porque não se pode vislumbrar a plenitude do contraditório numa fase pré-processual.
A própria Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal na parte que trata das prisões e medidas cautelares diversas, estipulou em seu artigo 282, §3°, o contraditório antes do deferimento da medida, desde que não haja risco para a sua eficácia ou se trate de uma situação de urgência.
Diante dessa determinação legal, considerando que diversas medidas cautelares são decretadas durante a fase pré-processual, concluímos que a intenção do legislador foi nortear a condução de toda a persecução penal, inserindo o princípio do contraditório no Inquérito Policial sempre que não houver risco à eficácia das investigações.
No mesmo sentido, a Lei 12.760/2012, que alterou o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, onde está tipificado o crime de embriaguez ao volante, estipulou em seu conteúdo que o motorista terá direito a contraprova. Em nosso entendimento, trata-se de mais um exemplo de aplicação do princípio do contraditório na fase preliminar de investigação.
Com o objetivo de ilustrar essa conclusão, imaginemos o caso de um motorista que é conduzido à Delegacia de Polícia sob a suspeita de estar conduzindo seu veículo com a capacidade psicomotora alterada, sendo esta condição comprovada apenas com base no testemunho dos policiais. Nesse contexto, o suspeito poderá submeter-se ao teste do etilômetro ou ao exame de sangue visando contradizer a prova testemunhal, provando, em última análise, a sua inocência.
Outro momento do Inquérito Policial em que vislumbramos a aplicação do contraditório, diz respeito ao indiciamento do investigado. Destaque-se, primeiramente, que este ato constitui uma formalidade que fundamenta as conclusões do Delegado de Polícia acerca da autoria criminosa, devendo, portanto, ser precedido de um despacho fundamentado. Além disso, o indiciamento se caracteriza como uma garantia para ampla defesa do investigado, que a partir de então passa a ter ciência do seu status dentro da persecução penal. Fazendo uma analogia com o auto de prisão em flagrante, podemos afirmar que o indiciamento funciona como uma espécie de nota de culpa.
Frente ao exposto, entendemos que, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez efetivado o formal indiciamento de um suspeito, cabe ao Delegado de Polícia lhe fornecer uma nota de culpa, onde constará o crime e os motivos pelo qual ele está sendo indiciado, além do nome da autoridade responsável por esta decisão.
Com base nessas conclusões, entendemos que, naqueles casos mais complicados, em que a Autoridade Policial tiver dúvidas acerca da autoria do crime, antes de efetivar o formal indiciamento do suspeito e com o objetivo de melhor formar o seu convencimento, ele pode lhe franquear a oportunidade de se manifestar nos autos do Inquérito Policial por meio de uma defesa escrita.
Agindo dessa forma a Autoridade Policial não prejudica em nada as investigações e apenas fortalece o material colhido nesta fase. Por meio de uma defesa escrita o suspeito pode chamar a atenção do titular do Inquérito Policial para um fato que, até então, ele não tinha se atentado e que pode ser essencial para a sua decisão final.
Da mesma forma e em obediência ao princípio da igualdade (paridade de armas), a Autoridade de Polícia Judiciária deve permitir a manifestação da vítima e do Ministério Público nos autos do Inquérito Policial. Tudo isso no intuito de melhor formar o seu convencimento.
Analisados alguns aspectos práticos de aplicação do contraditório no Inquérito Policial, é mister focar nossa atenção novamente ao seu conceito, mas, desta vez, sob o ponto de vista de Fredie Didier Jr.
Primeiramente, o renomado processualista destaca que o princípio do contraditório deve ser aplicado nos âmbitos jurisdicional, administrativo e negocial. Em um segundo momento, Didier Jr. consigna que o contraditório é uma garantia que se desdobra em duas facetas. A mais básica, que o autor reputa como formal, é a da participação, a garantira de ser ouvido, de ser comunicado, de poder falar no processo. Isso seria o mínimo, constituindo, no entanto, o que a maioria da doutrina entende por contraditório. Mas não é só isso, senão vejamos:
“Há o elemento substancial dessa garantia. Há um aspecto, que eu reputo essencial, denominado, de acordo com a doutrina alemã, de ‘poder de influência’. Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado.”[20]
Voltando aos exemplos práticos, concluímos que, ao oferecer ao investigado e a vítima a oportunidade de se manifestarem nos autos do inquérito antes do indiciamento, a Autoridade Policial estará lhes dando a chance de influenciar na sua decisão final, interferindo com ideias, com fatos novos, com argumentos jurídicos etc., sendo esta, como vimos, a principal faceta do contraditório. O mesmo acontece quando as partes sugerem requisitos para a perícia.
Outra situação em que o contraditório pode ganhar força dentro do inquérito se refere às oitivas das partes. O Delegado de Polícia não só pode, como deve permitir que o advogado do investigado formule perguntas às testemunhas ou a própria vítima, garantindo o seu direito de influenciar na sua decisão final. Nesse caso, alguns poderiam alegar que o contraditório não estaria completo devido à ausência do Ministério Público. Repudiando essa conclusão, lembramos que a Autoridade Policial, como condutora da investigação, deve sempre buscar a verdade possível acerca do fato criminoso, assim como o Magistrado durante o processo.
Sendo assim, o próprio Delegado de Polícia poderá formular perguntas que interessam ao correto exercício do direito de punir pertencente ao Estado, sem que, com isso, perca a sua imparcialidade. O mesmo acontece com o poder de instrução concedido aos juízes após o início do processo, onde eles poderão ouvir testemunhas ou requisitar perícias por conta própria, tudo sob o amparo do princípio da busca pela verdade. Para os que não se contentarem com esses argumentos, lembramos que o Ministério Público possui contato direto com os autos do inquérito, podendo requisitar diligências a qualquer tempo, o que, em última análise, restabeleceria a igualdade supostamente quebrada pela intervenção do investigado.
Por tudo isso, destaca-se uma vez mais a importância do Delegado de Polícia e do Inquérito Policial para um Estado Democrático de Direito. Cabe à Autoridade de Polícia Judiciária, sempre que possível, garantir o contraditório e a ampla defesa aos envolvidos na investigação criminal, o que legitima ainda mais os elementos colhidos nesta fase da persecução penal.
Fauzi Hassan Choukr consigna que
a inserção das garantias constitucionais desde logo na investigação criminal, naquilo que for possível e adequado à sua natureza e finalidade, aparece como um ‘passo adiante’ na construção de um processo penal garantidor, entendida esta expressão como sendo o arcabouço instrumental penal uma forma básica de proteção da liberdade individual contra o arbítrio do Estado. Mais ainda, preconiza uma nova postura ética do Estado para com o indivíduo submetido à constrição da liberdade, elevando sua condição de pessoa humana independentemente do feito cometido e colocando pautas mínimas de materialização dessa nova “condição humana” no processo.[21]
Ratificando a posição defendida neste artigo, conforme já salientado, veio a reforma processual que alterou o artigo 155 do Código de Processo Penal. Segundo este dispositivo, “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvada as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (grifos nossos).
Assim sendo, legalizou-se a possibilidade de o Juiz se influenciar pelas provas produzidas durante as investigações preliminares. Nesse contexto, valoriza-se ainda mais a figura do Inquérito Policial, já que ele constitui elemento essencial para a sentença posterior. Cabe à Autoridade Policial agir de maneira absolutamente transparente e imparcial (atuando como juiz da fase pré-processual), fornecendo, sempre que possível, a possibilidade do contraditório e da ampla defesa, principalmente quando se tratar de provas não-repetíveis, que não se sujeitarão ao contraditório judicial.
Em conclusão, reiteramos que os princípios do contraditório e da ampla defesa devem ser observados durante o Inquérito Policial sempre que não forem prejudiciais ao sucesso das investigações, haja vista que, em certos momentos da persecução penal, o Estado deve se valer de ações sigilosas no intuito de chegar à verdade dos fatos.
Não é outra a orientação de Scarance Fernandes ao afirmar que
“na fase indiciária justifica-se alguma desigualdade em favor do Estado, a fim de realizar melhor colheita de indícios a respeito do fato criminoso. É o que diz Jimenez Asenjo, em trecho citado por Tourinho Filho: ‘É difícil estabelecer igualdade absoluta de condições jurídicas entre o indivíduo e o Estado no início do procedimento, pela desigualdade real que em momento tão crítico existe entre um e outro. Desigualdade provocada pelo próprio criminoso. Desde que surge em sua mente a idéia do crime, estuda cauteloso um conjunto de precauções para subtrair-se à ação da Justiça e coloca o Poder Público em posição análoga à da vítima, a qual sofre o golpe de surpresa, indefesa e desprevenida. Para estabelecer, pois, a igualdade nas condições de luta, já que se pretende que o procedimento criminal não deve ser senão um duelo nobremente sustentado por ambos os contendores, é preciso que o Estado tenha alguma vantagem nos primeiros momentos, apenas para recolher os vestígios do crime e os indícios de culpabilidade do seu autor.”[22]
Diante do exposto, dentro de uma visão constitucional do Direito, nos parece que toda a persecução penal deve se pautar pelos valores e princípios previstos na Constituição da República, o que acaba por legitimar a aplicação do contraditório e da ampla defesa durante o Inquérito Policial, desde que, por óbvio, não haja qualquer prejuízo a eficácia das investigações. Apenas nesse último caso o contraditório será diferido ou postergado. De resto, cabe ao Estado zelar pela sua observância, pois só assim o seu direito de punir será exercido de maneira legítima.
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Notas
[1] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. p.26.
[2] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição.p.328.
[3] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. p.37.
[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p.787.
[5] LOPES JR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal. p.32.
[6] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento.p.26.
[7] LOPES JR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal.p.322.
[8] LOPES JR. Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal.p.323.
[9] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal.p.48.
[10] IDEM.
[11] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal.p.115.
[12] FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e Práxis. p.690.
[13] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal.p.23.
[14] A Súmula Vinculante 14, do STF, veda o sigilo para o advogado no Inquérito Policial.
[15] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. p.18.
[16] TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal.p.58
[17] LOPES JR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal. p.470.
[18] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro.p.357-360.
[19] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.p.98.
[20] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento.p.43.
[21] Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. p.11.
[22] SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Pena Constitucional.p.51.