A Constituição de 1988, por meio de seu art. 131, optou por conferir a representação judicial da União ao então novel órgão por ela criado intitulado Advocacia-Geral da União, retirando tal mister da competência funcional do Ministério Público da União, que, dentre outras importantes atribuições contidas no art. 129 da Carta Magna, passou a defender os direitos sociais e individuais indisponíveis, a ordem jurídica, a fiscalizar a aplicação das leis (custus legis), a ser o titular da ação penal pública, entre outras.
A exegese do texto constitucional, no que tange à separação em capítulo apartado das “Funções Essenciais à Justiça” em relação aos Poderes da União, é no sentido de que a Lei Fundamental caracterizou como “Instituições” os órgãos que exercem tais funções essenciais, devendo ser dotadas de individualidade e independência, vez que não integram qualquer dos poderes.
Merece destaque relembrar que a própria Constituição colocou no rol dos direitos fundamentais o direito de acesso à Justiça, que significa um importante mecanismo de restabelecimento do equilíbrio por ocasião de violação de direitos do cidadão, seja individual ou coletivamente, e dos próprios entes federativos (União, Estados, DF e Municípios). Ou seja, para se obter Justiça, na exata medida (sem excesso e sem impunidade) tão importante quanto a existência de órgão encarregado do julgamento em si das demandas postas é a existência de órgãos que assegurem o devido processo legal, com a defesa e a acusação em igualdade de forças.
Portanto, o Ministério Público, o Advogado (público ou privado), e o Defensor público foram destacados pela Constituição para atuarem, grosso modo, respectivamente na representação judicial da sociedade, do Estado, do particular e impreterivelmente em favor dos acusados.
De sorte, observa-se que o constituinte originário pretendeu posicionar a Advocacia-Geral da União fora dos três Poderes da República, para que pudesse exercer, de modo independente, a representação judicial e extrajudicial da União em relação a esses Poderes, estabelecendo também para a AGU o desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos restritos ao Poder Executivo:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.(grifos nossos)
Logo, a representação judicial e extrajudicial da União, aqui no sentido amplo que a Carta Magna instituiu, ou seja, na vertente de seus 3 (três) Poderes, uma vez que estes não são dotados de personalidade jurídica mas sim a União, é competência da AGU. Esse posicionamento faz parte do pensamento institucional, segundo trecho retirado do próprio sítio[1]:
“A atuação contenciosa da Advocacia-Geral da União (AGU) se dá por meio da representação judicial e extrajudicial da União (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e dos órgãos públicos que exercem função essencial à justiça), além de suas autarquias e fundações públicas.
A representação judicial é exercida em defesa dos interesses dos referidos entes nas ações judiciais em que a União figura como autora, ré ou, ainda, terceira interessada. A representação extrajudicial é exercida perante entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos administrativos da própria União, Estados ou Municípios.
(...)
A Advocacia-Geral da União (AGU) é uma Instituição prevista pela Constituição Federal, e tem natureza de Função Essencial à Justiça, não se vinculando, por isso, a nenhum dos três Poderes que representa.” (grifos nossos)
Pode-se citar um exemplo bem singelo: servidor público de qualquer dos 3 (três) Poderes que ajuizar processo questionando verbas remuneratórias ou jornada de trabalho, a requerida será, necessariamente, a União, ente Federal dotado de personalidade jurídica, e não o “Poder” em qual presta o serviço, que seria, em uma analogia bastante rudimentar, a figura do empregador nas relações trabalhistas. Neste caso, embora possa decorrer de atos e decisões internas de um determinado Poder, quem defenderá os interesses da União será membro da Advocacia-Geral da União:
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 48.567 - DF (2011/0219396-5)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE: omitido
ADVOGADOS: ANA CAROLINA F ALTOÉ T SEIXAS E OUTRO(S)
ANTÔNIO ALVES FILHO E OUTRO(S)
AGRAVADO: UNIÃO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO. ESPECIALIDADE ODONTOLOGIA. JORNADA DE TRABALHO. LEI
1.234/50. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO NOS ATOS DA CAUSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Caso em que os agravantes, alegando operar diretamente com Raios X, afirmam fazer jus à jornada de trabalho diferenciada.
2. In casu, o Tribunal de origem registrou que não houve qualquer comprovação de que os agravantes operassem diretamente com Raios X e, tampouco, a perícia realizada chegou a essa conclusão. Para desconstituir as premissas fáticas adotadas pelo acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental não provido.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.330 - DF (2012/0050222-6)
RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE: omitido
ADVOGADO: JEAN PAULO RUZZARIN E OUTRO(S)
RECORRIDO: UNIÃO
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL. LICENÇA REMUNERADA COM EXERCÍCIO "PROVISÓRIO" EM LOTAÇÃO DIVERSA. POSSE DO CÔNJUGE EM NOVO CARGO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA) EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONCEDERA EM PARTE A ORDEM SOMENTE PARA ASSEGURAR LICENÇA NÃO-REMUNERADA, AO ENTENDIMENTO DE QUE A PREVISÃO DO § 2º DO ART. 84 DA LEI 8.112/90 NÃO SE APLICA À ESPÉCIE, "JÁ QUE A NOMEAÇÃO DO CÔNJUGE COMO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO CEARÁ NÃO É PROVISÓRIA, TAMPOUCO PASSÍVEL DE FACULTAR O SEU RETORNO AO DISTRITO FEDERAL" RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
Ora, tudo isso decorre, como visto, do fato de, no âmbito federal, somente a União possuir personalidade jurídica de direito público interno, conforme era previsto no art. 14 do Código Civil de 1916, reproduzido e melhorado no art. 41 do atual Código Civil brasileiro:
Lei n.º 3071/1916:
Art. 14. São pessoas jurídicas de direito publico interno:
I. A União.
II. Cada um dos seus Estados e o Distrito Federal.
III. Cada um dos Municípios legalmente constituídos.
Lei n.º 10406/2002:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
Logo, obedecendo-se a forma federativa de Estado, qualquer disputa entre funcionário público estadual ou municipal será contra a pessoa jurídica de direito público interno à qual pertence, Estados-Membros ou Município.
Assim, a representação judicial e extrajudicial não se esgota apenas no âmbito interno, perfazendo-se também na esfera internacional, na defesa dos interesses jurídicos do Estado brasileiro (Ato Regimental AGU n. 5, de 19 de junho de 2002), por meio do seu Departamento Internacional (DPI). Exemplo claro desta atuação, embora a Jurisdição tenha se dado perante o STF, mas com viés internacional, foi o caso da intervenção da AGU no processo envolvendo a criança Sean Goldman, conforme trecho abaixo[2]:
“A Advocacia-Geral da União pediu para intervir como terceiro interessado no caso do menino Sean Goldman, discutido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), ajuizada pelo PP. A decisão liminar do ministro Marco Aurélio, que suspendeu a entrega de Sean Goldman ao pai, o americano David Goldman, deve ser analisada nessa quarta-feira (10/6) pelo Plenário do STF.”
E outra noticia[3]:
“O Advogado-Geral da União, ministro Luis Inácio Lucena Adams, e o ministro das Relações Exteriores, Antonio de Aguiar Patriota, assinaram nesta segunda-feira (10/10), Protocolo de Intenções para aperfeiçoar a defesa judicial do Brasil junto aos órgãos internacionais de solução de controvérsias.”
Outro exemplo desta competência é o Decreto n.º 7.598, de 7 de novembro de 2011, que delega ao Advogado-Geral da União competência para autorizar a contratação de advogados e especialistas visando à defesa judicial e extrajudicial de interesse da União no exterior, nos termos da Lei nº 8.897, de 27 de junho de 1994.
Dentre os importantes princípios administrativos erigidos à condição constitucional figuram os da legalidade e moralidade administrativas, reação ao longo período em que o Brasil enfrentou o regime de exceção imposto pela ditadura militar (de 1964 a 1985), no qual as garantias individuais e sociais eram restringidas, ou mesmo ignoradas.
Com o processo de abertura política, aumentou dentro da sociedade o anseio por dotar o Brasil de uma nova Constituição que defendesse os valores democráticos e republicanos em contraponto ao autoritarismo e aos abusos cometidos inerentes a qualquer ditadura.
Hely Lopes Meirelles[4], em sua obra Direito Administrativa Brasileiro, define: “A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”
Para o mesmo doutrinador, a moralidade administrativa trata-se de “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração". Assim, conforme a doutrina, não se trata da moral comum, mas sim de uma moral jurídica. De sorte, o administrador, ao agir, deverá considerar não só fatores como o legal e o ilegal, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. A doutrina também enfatiza que a noção de moral administrativa não está vinculada às convicções íntimas do agente público, mas sim à noção de atuação adequada e ética existente no grupo social. É um controle moral essencial à Administração Pública.
Desta forma, na Administração Pública, deve, o agente público, como representantes da sociedade, atuar sempre com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, sempre seguindo aquilo que a lei lhe impõe, agindo secundum legem. Enquanto no campo das relações entre particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe[5], no campo da Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei delimita a atuação de forma lícita do administrador, sem o cometimento de ilegalidades, e evitando abusos.
E é exatamente com esta perspectiva da legalidade e da moralidade que surge a importância de um órgão jurídico que, no âmbito preventivo, possa conferir maior segurança jurídica aos atos administrativos que serão praticados pelo Poder Executivo, notadamente quanto à materialização das políticas públicas, à viabilização jurídica das licitações e dos contratos e, ainda, na proposição e análise de medidas legislativas (Leis, Medidas Provisórias, Decretos e Resoluções, entre outros) necessárias ao desenvolvimento e aprimoramento do Estado Brasileiro[6], mas que busquem o bem comum.
Segundo ensinamentos de Rommel Macedo[7], as Instituições que exercem as Funções Essenciais à Justiça apresentam, de modo geral, dois tipos básicos de competências: as preventivas e as postulatórias.
Em relação à AGU, a competência preventiva objetiva evitar a ilegalidade e orientar sua correção, caso ocorra, operando-se por meio da consultoria e assessoria apenas para o Poder Executivo.
No exercício dessas importantes funções, sobressai uma atuação que tem como dever conceber uma formatação jurídico-constitucional às políticas públicas, de forma a preservar os direitos e garantias fundamentais do cidadão e, em última análise, prevenir o surgimento de litígios ou disputas jurídicas e judiciais
O conceito de assessoramento jurídico incute idéia de prestação de auxilio técnico, de ajuda na elaboração de decisões, não atraindo qualquer responsabilidade para o assessor sobre a decisão a ser tomada. É atividade de auxílio às decisões de governo.
Já a consultoria passa necessariamente pela emissão de pareces jurídicos, no sentido de “dar consulta”, atraindo a responsabilidade para o consultor. No desempenho desta função, a AGU efetua o controle preventivo de legalidade e legitimidade, com autonomia, no cumprimento de princípios constitucionais e legais em geral, aplicados de modo independente da autoridade governamental.
Do confronto das competências preventivas, surge a possibilidade, numa leitura menos atenta, de conclusão pela existência de suposta contradição operacional da AGU, vez que desempenharia ao mesmo tempo o controle (por meio da consultoria) e o auxilio (por meio da assessoria) das atividades do Poder Executivo.
Trata-se, entretanto, apenas de um conflito aparente. Nesse caso, Luis Roberto Barroso[8] recomenda o emprego da técnica da ponderação, uma vez que, ao intérprete, cabe buscar a harmonização possível, in concreto, a fim de preservar a unidade constitucional. Portanto, deve-se buscar a harmonização entre as competências de consultoria e assessoria, procurando entender o assessoramento como uma atividade que busca alinhar a formulação das políticas públicas às normas e princípios vigentes para a satisfação do interesse público efetivo e concreto. Logo, a atividade de auxílio não deve se subordinar aos interesses de governo, aqui traduzido como a administração sob determinado lapso temporal de um país, mas cuidar para que o exercício da função governamental aconteça em obediência aos padrões jurídicos estabelecidos[9], principalmente considerando a forma republicana de governo. Ora, não é de todo impossível de acontecer que determinado ato administrativo, analisado apenas e tão somente sob o aspecto jurídico infraconstitucional, esteja adequado, mas não seja, sob o aspecto republicano, do interesse do Estado brasileiro.
Já a competência postulatória é voltada para a representação judicial da União, aqui no sentido mais amplo, qual seja, abrangendo os Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, órgãos públicos essências à Justiça (MPF e DPU), autarquias e fundações públicas federais, como visto alhures, em disputas judiciais na defesa dos interesses de tais entes em ações que envolvam a União na qualidade de autora, ré ou terceira interessada.
Nesta importante seara, vislumbra-se uma evolução de pensamento da própria instituição, que, com o passar dos anos, saiu de uma mentalidade antiga do “recorrer de tudo”, postergando a satisfação do direito do cidadão, para uma mentalidade cidadã, pela qual passa a contar com a possibilidade de reconhecer judicialmente os direitos dos autores, quando a União é demandada, ou então dos requeridos, quando a União é autora, desde que inexista qualquer vício que macule o direito em si, seja processual ou material, com possibilidade de desistência/ não apresentação de contestação/ recurso, em clara sintonia e obediência com a jurisprudência dos tribunais. Antes de cobrar dos outros o comportamento correto e exemplar, verifique se já pratica o que exige.
Assim, considerando-se o anseio da sociedade na defesa dos valores democráticos e republicanos, alicerçados difusamente na Carta Cidadã de 1988, em reposta ao período de exceção que vivera, e cotejando-se as atribuições preventivas constitucionais conferidas à AGU, a única conclusão permitida é que os Membros da AGU, como agentes públicos de uma Função Essencial à Justiça, atuam com independência funcional no desempenho de suas atribuições, efetuando o controle preventivo de legalidade da Administração Pública.
Ressalte-se que o referido controle não é excludente aos efetuados e desempenhados brilhantemente pela Controladoria-Geral da União (CGU), no âmbito interno do Executivo, e pelo Tribunal de Contas da União (TCU), no âmbito externo. Ao contrário, diante do histórico de abusos e excessos cometidos ao longo da história do país, nunca é demais a existência de órgãos que efetuem, ou tentem efetuar, o controle da legalidade dos atos administrativos.
A sociedade sempre espera uma Administração Pública efetiva, eficaz, sem desperdícios, sem corrupção e, principalmente, observante do Estado Democrático de Direito, no que se traduz na submissão total às leis elaboradas pelos representantes do povo, eleitos democrática e periodicamente, e tendo como fundamento, entre outros, a dignidade da pessoa humana.
Por fim, arremata brilhantemente José Afonso da Silva[10]: “a Advocacia Pública (incluída a AGU), no Estado Democrático de Direito, não se incumbe apenas da defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pública, nem a simples defesa do princípio da legalidade, cabendo-lhe a veemente defesa da moralidade pública”, denotando a relevância da função republicana desempenhada pelos advogados públicos e a forma de como deve ser desempenhada.
Notas
[1] http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/Institucional/func_inst.aspx
[2] Retirado de http://www.conjur.com.br/2009-jun-08/uniao-participar-processo-supremo-sean-goldman
[3]http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/53440/agu+deve+ter+maior+participacao+nos+conflitos+envolvendo+a+uniao+na+omc.shtml
[4] MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
[5] Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
[6] http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=175195&ordenacao=1&id_site=8941
[7] MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008.
[8] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação das Constituição. 6.ed. São Paulo,, p. 342: Saraiva, 2004.
[9] MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008.
[10] SILVA, José Afonso da. Advocacia Pública e Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 230, p. 281-289, out./dez. 2002.