4 CONCLUSÃO
O incremento no número de demandas judiciais versando sobre o benefício de aposentadoria especial não tem sido condizente com sua natureza excepcional. A despeito do regramento específico constante da legislação previdenciária, a ele tem-se reservado finalidade e alcance cada vez mais alargados. Não se olvida que a aposentadoria especial pode ser tida como técnica legislativa de proteção à saúde e à integridade física do segurado; no entanto, não deve ser vista como corolário de todo e qualquer labor havido sob condições adversas.
Considerando que o desgaste progressivo pelo decurso do tempo é inerente ao exercício do trabalho, a aposentadoria especial, menos do que compensação pela prestação de serviço em condições potencialmente adversas, consiste em prestação previdenciária vinculada à perda da capacidade laborativa em ritmo mais acelerado que o normal, o que torna relevante reavaliar o tratamento que tem sido conferido, na doutrina e na jurisprudência, aos critérios e formas de comprovação da atividade especial. Daí a necessidade de releitura da súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na medida em que o entendimento nela consagrado é tido, ainda hoje, como fundamentação bastante nas decisões judiciais sobre a matéria.
Analisando-se os precedentes que a embasaram e a legislação vigente ao tempo de sua edição, forçoso é concluir que o alcance da súmula restringia-se à consideração de não-taxatividade ou não-exaustividade das categorias profissionais elencadas pelos diversos decretos regulamentadores, desde que, por perícia judicial, se comprovasse que a atividade era insalubre, perigosa ou penosa. Sua redação, ademais, era consentânea com a legislação então em vigor.
Com a Constituição de 1988, porém, os termos trabalhistas restaram extirpados do conceito da aposentadoria especial, quando foram substituídos pela noção de desempenho de atividades laborais em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Desenhou-se, a partir daí, nova filosofia previdenciária relativamente ao benefício, marcada pelo abandono das premissas em que se baseou a súmula. Com mais clareza a partir da Lei n.º 9.032/95, passou-se a permitir o enquadramento de uma atividade como especial somente em razão da efetiva submissão aos agentes arrolados como nocivos e, pela primeira vez, a própria lei de regência trouxe os meios de prova exigíveis para sua concessão.
Nesse contexto, a subsistência de aplicação da súmula a casos regidos pela legislação atual tem dado ensejo a equivocadas interpretações e, mais do que isso, servido como fundamento suficiente para sua não-observância. Não atentando para a necessidade de distinção entre os casos, ela tem sido utilizada para ampliar o rol de agentes nocivos, para permitir enquadramento de situações nas quais não há efetiva submissão do segurado a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física e, ainda, para substituir a documentação legalmente exigida, mesmo nas hipóteses em que se poderia exigir sua apresentação.
Diante de tais equívocos, há necessidade de distinguir a aplicabilidade da súmula n.º 198 do TFR conforme o trabalho tenha sido exercido antes ou depois da Lei n.º 9.032/95, porque, como já afirmado, tal diploma deve ser tido como marco temporal dos novos contornos da aposentadoria especial. É que, se a existência de um entendimento sumulado jamais supre a necessidade de o julgador atentar para a exata correspondência entre o caso concreto e a hipótese que justifica a ratio decidendi do enunciado, também é certo que, a depender de mudanças legislativas posteriores, é possível que o precedente seja superado, por tornar-se obsoleto ou inadequado à nova ordem.
Não se quer, com isso, defender total dissociação entre a legislação previdenciária e a trabalhista, tampouco afirmar que o segurado deve ter restringido seu direito à produção de prova. O que se sustenta é que, partindo da premissa de que a aposentadoria especial não é meio de se compensar um ambiente laboral imperfeito, não há qualquer incorreção no fato de a legislação previdenciária ter se afastado da noção de mero risco e, por exigir a efetiva submissão a agentes nocivos para comprovação da especialidade do labor, não mais albergar como especiais situações consideradas, no âmbito trabalhista, como penosas ou perigosas. Da mesma forma, as exigências legais quanto à pré-constituição das provas hoje exigíveis para comprovação da especialidade nem sempre tornarão necessária a feitura de perícia judicial.
Em síntese, defende-se a interpretação de que a legislação previdenciária tem autonomia para definir os agentes tidos como nocivos para seus fins e, mais do que isso, a superação - ou limitação de aplicação no tempo - de um verbete sumular cujas bases já não mais subsistem e cuja aplicação tem sido feita ao arrepio da lei.
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Notas
[1] A posição topográfica de tais benefícios na LOPS, logo no §1º do mesmo artigo 31, contribuía para a confusão, verificável ainda hoje. Sérgio Pinto Martins, por exemplo, já afirmou que “tinha direito também a aposentadoria especial o jornalista” (MARTINS, 2004, p. 375). As aposentadorias de categorias especiais foram extintas pela Lei n.º 9.528/97.
[2] Publicada no DJ em 02.12.1985, a súmula derivou dos seguintes precedentes daquele Tribunal: AC 0084406-SP, 1ª Turma, j. 31-08-84; AC 0093497-SP, 2ª Turma, j. 25-09-84; AC 0099201-SP, 2ª Turma, j. 21-05-85; AC 0096682-SP, 2ª Turma, j. 04-06-85; AC 0086523-SP, 3ª Turma, j. 29-11-83; AC 0085172-SP, 3ª Turma, j. 07-02-84; AC 0082479-SP, 3ª Turma, j. 07-08-84.
[3] Registre-se que, a despeito de hoje haver alguma controvérsia quanto ao período anterior à Lei n.º 9.032/95, a exigência de habitualidade e permanência nunca foi afastada por aquele tribunal. Assim: “Previdência social. Aposentadoria especial. Exposição eventual a agentes agressivos. 1. Provado que no exercício da atividade laborativa esteve o autor exposto, eventualmente, a agentes químicos e físicos, nocivos à saúde, descabe deferir-se a aposentadoria especial, a qual é concedida quando verificada a exposição habitual e permanente as condições agressivas. 2. Recurso desprovido” (TFR, AC n.º 0119904-SP, 2ª Turma, j. em 05.05.1987); “para a concessão de aposentadoria especial, a legislação de regência exige que a atividade seja exercida em caráter permanente em condições hostis, mediante contato direto com agentes agressivos à saúde” (TFR, AC 010257-SP, 1ª Turma, j. 29.04.1986).
[4] “I. A relação das atividades insalubres ou penosas inseridas nos quadros anexos do Decreto n. 83.080/79 não alcançou todas elas, pois muitas dependem de aferição através de perícia. II. Realizada esta e afirmado que a atividade de operador de transferência e estocagem (Petrobras), exercida pelo segurado, é considerada insalubre, deve-lhe ser concedida a aposentadoria especial. III. Sentença que se confirma” (TFR, AC 0098898-SP, 3ª Turma, j. em 30.04.1985); “É devida a aposentadoria especial se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo operador de processamento da Petrobras é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo que não inscrita em regulamento (Súmula n. 198 do TFR)” (TFR. AC 0120456-SP, 3ª Turma, j. em 16.12.1986); “Não constando dos quadros da regulamentação sobre aposentadoria especial a atividade de engenheiro civil, e não provada em perícia judicial que a desenvolvida pelo autor seja insalubre, penosa ou perigosa, resta sem base de fato a pretensão a obter aposentadoria com tempo reduzido, tanto mais quando, na vigência da legislação anterior a 1968, o mesmo não implementou as condições para obtê-la (art. 1º Lei 5.527/68)” (TFR, AC n.º 0137576-MG, j. em 11.12.1987); e “Não constando dos quadros da regulamentação sobre aposentadoria especial a atividade de pedreiro em caldeiraria e não provada, em perícia judicial, que a desempenhada pelo autor seja insalubre, penosa ou perigosa, resta sem base de fato a pretensão a obter aposentadoria com tempo reduzido” (TFR, AC n.º 0137495-SP, j. em 15.12.1987).
[5] Salienta o autor que houve inúmeras consultas desse tipo, as quais, baseando-se em estudos técnicos ostensivos, levaram à inclusão de algumas atividades não previstas expressamente, como, por exemplo, feitor de turma ou de estrada de ferro em via permanente (Parecer do DNHST no processo n.º 133.290/71), pedreiro refratário (Parecer do DNHST no processo n.º 320.643/72), e forneiro queimador de olaria (Parecer da SSMT no processo n.º 105.914/79).
[6] Para Martinez (2010, p. 82), a Medida Provisória introduziu exigência trabalhista-previdenciária que, à época, não restou bem explicitada, dada a redação difícil do dispositivo. Para o autor, se o objetivo era habilitar o segurado a no futuro requerer a aposentadoria especial, a lei deveria ter previsto a obrigação da empresa de fornecer o DIRBEN 8030 e/ou o laudo técnico. Mais tarde, com o Decreto 4.032/01, referidos documentos foram substituídos pelo PPP.
[7] Os Ministros Ilmar Galvão, Nelson Jobim, Octavio Gallotti e Carlos Velloso, considerando que a definição do rol de agentes nocivos poderia ser delegada pela lei ao Poder Executivo, indeferiram a medida cautelar. Já os Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Maurício Corrêa e Néri da Silveira, entendendo que a exigência constitucional demandava definição integral por meio de lei, deferiram a suspensão da norma.
[8] O Decreto n.º 4.827, de 03.09.2003, incluiu parágrafo único no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99, reconhecendo que a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais devem obedecer ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
[9] PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE COMPROVADA POR PERÍCIA TÉCNICA. TRABALHO EXPOSTO A RUÍDOS. ENUNCIADO SUMULAR Nº 198/TFR. 1. Antes da lei restritiva, era inexigível a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, porque o reconhecimento do tempo de serviço especial era possível apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, à exceção do trabalho exposto a ruído e calor, que sempre se exigiu medição técnica. 2. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal ser devida a concessão de aposentadoria especial quando a perícia médica constata a insalubridade da atividade desenvolvida pela parte segurada, mesmo que não inscrita no Regulamento da Previdência Social (verbete sumular nº 198 do extinto TFR), porque as atividades ali relacionadas são meramente exemplificativas. 3. In casu, o laudo técnico para aposentadoria especial foi devidamente subscrito por engenheiro de segurança do trabalho e por técnico de segurança do trabalho, o que dispensa a exigibilidade de perícia judicial. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 689195/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 07/06/2005, DJ 22/08/2005, p. 344.)
[10]AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE NÃO PREVISTA EM REGULAMENTO. MATÉRIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 198 DO EXTINTO TFR. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que ao trabalhador que exerce atividade insalubre, ainda que não inscrita em regulamento, mas comprovada por perícia judicial, é devido o benefício de aposentadoria especial. 2. Fundamentada a decisão agravada no sentido de que a questão já está pacificada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, deveria o recorrente, em sede de agravo regimental, demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência desta Corte. 3. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." (Súmula do STJ, Enunciado nº 182). 4. "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." (Súmula do extinto TFR, Enunciado nº 198). 5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 228.832/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 13/05/2003, DJ 30/06/2003, p. 320,)
[11] Art.68, §1º: As dúvidas sobre o enquadramento dos agentes de que trata o caput, para efeito do disposto nesta Subseção, serão resolvidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e pelo Ministério da Previdência e Assistência Social.
[12]Há precedentes da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região admitindo o reconhecimento de especialidade por periculosidade mesmo após 05.03.1997, todos não-unânimes: IUJEF 0006690-11.2008.404.7051, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, D.E. 30/03/2011, para o frentista; IUJEF 0023137-64.2007.404.7195, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, D.E. 30/03/2011, para o vigilante; e IUJEF Nº 0003372-14.2008.404.7053/PR, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Luísa Hickel Gambá, D.E 30/08/2011, para a eletricidade.
[13]É o que se verifica nas decisões monocráticas do STJ a que, com freqüência, se referem os julgados do TRF4 favoráveis à tese: REsp n. 1109871, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 29-09-2010; REsp n. 1105560, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 29-09-2010; REsp n. 758866, Rel. Ministro (convocado) Celso Limongi, Sexta Turma, DJe de 21- 05-2009; REsp n. 1126722, Rel. Ministro (convocado) Haroldo Rodrigues, Sexta Turma, DJe de 30-09-2009; REsp n. 1108335, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 12-05-2009; AgRg no REsp n. 1055462, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 16-09-2008. Algumas delas, no entanto, não analisaram a matéria específica: REsp n. 504569, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ de 26-06-2003; REsp n. 116.2088, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJe de 14-04-2010; REsp n. 1104385, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJe de 30-03-2010.
[14]Segundo Duarte (2007, p. 212), a legislação previdenciária tem requisitos próprios, assim como o direito trabalhista. O reconhecimento do adicional trabalhista é indiciário, mas não assecuratório do direito à aposentadoria especial, e vice-versa. Martins (2004, p. 326) também afirma que não necessariamente a aposentadoria especial coincidirá com as pessoas que recebem adicionais de remuneração, a exemplo do adicional de periculosidade.
[15]A súmula n.º 460 do STF é explícita no sentido de que “para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministério do Trabalho e Previdência Social”. A súmula n.º 194 do STF reza que “é competente o Ministro do Trabalho para especificação das atividades insalubres’.
[16] 20/JR/CRPS - SEGURIDADE SOCIAL. CRPS. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SALVO EM RELAÇÃO AO AGENTE AGRESSIVO RUÍDO, NÃO SERÁ OBRIGATÓRIA A APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO PERICIAL PARA PERÍODOS DE ATIVIDADES ANTERIORES À EDIÇÃO DA MED. PROV. 1.523 -10, DE 11/10/96. Salvo em relação ao agente agressivo ruído, não será obrigatória a apresentação de laudo técnico pericial para períodos de atividades anteriores à edição da Medida Provisória 1.523 -10, de 11/10/96, facultando-se ao segurado a comprovação de efetiva exposição a agentes agressivos à sua saúde ou integridade física mencionados nos formulários SB-40 ou DSS-8030, mediante o emprego de qualquer meio de prova em direito admitido.
[17]Entendeu o STJ que, se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior que passou a exigir laudo técnico teria inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada às situações pretéritas. (STJ, RE 357.268/RS, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 06.06.2002, entre outros.)
[18] A doutrina faz alusão ao Recurso Especial n.º 414.083/RS, julgado pela 5ª Turma do STJ, relator Min. Gilson Dipp, j. em 02.09.2002, para embasar o entendimento de que lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido.
ABSTRACT: This article focuses on special retirement social security benefit and proposes a rereading of the statement 198 of the extinct Federal Court of Appeals, based on legislative changes that took place after its production. Although it is no longer possible to consider an activity special in due to its professional category, the precedent has been frequently invoked as sufficient reason to relativize the evidence currently required to prove special activity and also to consider noxious agents no longer listed in law. At first, it starts with a previous research of the precedents that led to the statement, placing them in the legislative context of the time to define its scope. In the second part, focusing on specific legal changes, three mistakes in the application of the precedent to current concrete cases are identified. The hypothesis to be demonstrated is that, with the advent of Law n. 9.032/95, the statement 198 became overruled, without prejudice to its application for services provided so far.
Keywords: Special activity. Framing. Noxious Agents. Statement 198.