4. DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PELOS EMPREGADOS:
Cumpre ainda ressaltar, embora se verifique que a conclusão seria óbvia, que a distribuição dos lucros até então abordada não apresenta qualquer relação com a “participação nos lucros e resultados da empresa” disciplinada pela Lei n.° 10.101/2000 e prevista no art. 7°, XI da Constituição Federal. Consoante se depreende, tais previsões referem-se objetivamente aos empregados da sociedade empresária, por ela contratados nos moldes celetistas, condição totalmente distinta dos sócios administradores.
No entanto, é importante também fazer aqui especial menção, vez que os valores distribuídos aos empregados em razão dos resultados da sociedade empresária também não podem ser considerados como remuneração/salário, condição passível de incidência da contribuição tributária.
Distintamente do retorno aos sócios do capital inicialmente por estes investido na sociedade empresária, no que tange aos empregados, o compartilhamento dos resultados da empresa não mais são que uma forma destes participarem na sociedade, sendo-lhes transmitido parte dos valores os quais colaboraram com a aquisição.
No entender de Sérgio Pinto Martins[5], a natureza jurídica da participação nos lucros pelos empregados consiste em:
“[...] uma forma de complementação do pagamento feito pelo empregador ao empregado. Sendo uma forma de participação, não é salário. Trata-se de um pagamento condicionado, ou seja, o pagamento será feito na ocorrência de lucros, o que mostra que, existindo prejuízo, não haverá pagamento.”
No mesmo sentido, tem-se também que os valores transmitidos aos empregados também não se referem à remuneração, vez que instituir tal benefício vinculado à incidência de tributos desestimularia o empregador a realizá-lo. É o que se pode depreender da interpretação do art. 7°, XI da Constituição Federal bem como art. 28, § 9º, j da Lei n.° 8.212/1991, já citada anteriormente. Nessa direçãoprossegue o mesmo doutrinador[6]:
“[...] o constituinte entendeu por bem continuar a conferir a participação nos lucros aos empregados, porém desvinculada da remuneração, como forma de estimular o empregador a concedê-la, já que não mais teria nenhum encargo incidente sobre tal parcela: ou seja, não haveria incidência de FGTS, nem da contribuição previdenciária.”
Desse modo, não sendo considerada como salário, tem-se que “a verba participatória pode deixar de ser paga nos exercícios negativos apresentados pela empresa[7]”, da mesma forma que inexistirá lucros acumulados, condição a qual impede sejam distribuídos quaisquer valores aos sócios. Caso contrário, conforme exposto no tópico acima, os pagamentos realizados nesse período podem permitir ao Fisco presumir que tal distribuição consiste na verdade em salário.
Assim, da mesma forma que a distribuição de lucros aos sócios da sociedade empresária,sobre os valores relativos à participação nos lucros pelos empregados também resta pacífico o entendimento de que não há incidência de contribuição previdenciária respectiva, considerando-se o cumprimento dos requisitos legais, isto é, periodicidade de pagamento superior a 06 (seis) meses e previsão expressa em negociação coletiva, segundo se depreende do art. 3°, § 2° da Lei n.° 10.101/2000.
Nessa direção cumpre colacionar julgado do E. Tribunal Regional da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. DECADÊNCIA. CINCO ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45 DA LEI 8.212/91. ART. 173 DO CTN. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DA EMPRESA. ÔNUS DA PROVA DA EMPRESA. [...]5. A "participação nos lucros ou resultados da empresa" não tem natureza salarial e sua desvinculação da remuneração do empregado é prevista no art. 7º, XI, da CF/88, norma de eficácia plena e não incide contribuição previdenciária sobre essa verba (art. 28, § 9º, "j", da Lei 8.212/1991). Quanto à forma de participação, norma de eficácia contida, foi regulamentada por meio da MP nº 794/94 e sucessivas reedições, até convolação na Lei nº 10.101/2000. 6. Não respeitados os critérios básicos, tais como periodicidade superior a seis meses e negociação coletiva, ditados pelo art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000, a contribuição previdenciária é devida. 7. Desrespeitados os ditames legais, a distribuição de lucros e resultados submete-se à tributação (RESP 496949). 8. Sucumbência recíproca e proporcional, devendo cada parte suportar os honorários advocatícios de 10% do valor da causa de seus causídicos. (TRF4, APELREEX 2006.72.99.001030-0, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 27/04/2010) (grifo nosso)
E, mormente no que se refere às esse benefício concedido aos empregados, não há que se falar em aplicabilidade dessas condições quanto aos sócios favorecidos com a distribuição de lucros derivados do capital social investido na sociedade, vez que os mesmos não se coadunam aos requisitos constantes do art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho, na condição de empregado. É o que se verifica da análise de julgado do E. Tribunal Regional da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. DIRETORES NÃO EMPREGADOS. 1. Inaplicável ao diretor não empregado o disposto no art. 7º da CF/88, que alude ao trabalhador, bem como inaplicável a regra que da Lei 8.212/91 que dispõe que a participação nos lucros não integra o salário-de-contribuição (art. 28, § 9º, letra "j"), porquanto este é contribuinte individual e não faz parte da folha de salários, tampouco possui vínculo empregatício com a empresa. (TRF4, AC 2008.72.09.000347-5, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/03/2009) (grifo nosso)
Nesses termos, mesmo em se tratando de participação nos lucros e resultados por parte do empregado, tem-seos sócios da sociedade empresária não se enquadram nas condições relativas aos empregados, no que se refere à participação nos lucros, no entanto, salienta-se que em ambas as situações, não há que se falar em remuneração, não sendo devida, portanto, a contribuição previdenciária respectiva.
5. CONCLUSÃO:
Ante ao exposto, e considerando os fundamentos acima abordados, conclui-se pela impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela relativa aos lucros distribuídos aos sócios da sociedade empresária.
Inicialmente, em razão da referida obrigação tributária encontrar-se embasada em norma prevista em Decreto, situação que viola flagrantemente o princípio da reserva legal do Direito Tributário, sendo estabelecido fato gerador e consequente obrigação tributária com base em Decreto, isto é, Regulamento da Previdência Social (Decreto n.° 4.729/2003).
Não bastasse o fundamento acima, verifica-se nitidamente que o entendimento do Fisco acerca dos conceitos entre remuneração e distribuição de lucros mostra-se totalmente equivocado, não havendo qualquer margem para se levar a efeito uma confusão entre os institutos. Aquela, refere-se necessariamente ao pagamento ao sócio pelo trabalho, gerência e tempo disponibilizado junto à sociedade. Ao contrário, a distribuição de lucros consiste em retorno ao sócio do capital investido para iniciação e desenvolvimento do negócio, não havendo que se falar em salário.
Tratam-se, portanto, de parcelas distintas, de forma que a contribuição previdenciária respectiva deve somente ter incidência sobre a verba de natureza salarial, isto é, quando o sócio necessariamente prestar serviços à sociedade empresária.
Bibliografia Consultada:
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região - Apelação em Reexame Necessário n.° 2005.71.15.002319-6, 1ª Turma - Rel. Des. Joel Ilan Paciornik, Publicado em 20/04/2010. Disponível em http://www.trf4.jus.br> Acesso em 15/02/2013.
________, Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Apelação Cível n.°2002.71.07.005427-8,2ª Turma – Des. Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares, Data da Decisão: 15/06/2004 - Data de Publicação: 21/07/2004. Disponível em http;//www.trf4.jus.br> Acesso em 15/02/2013.
________, Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Apelação em Reexame Necessárion.° 2006.72.99.001030-0, 1ª Turma – Des. Rel. Álvaro Eduardo Junqueira, Data de Publicação: 27/04/2010. Disponível em http;//www.trf4.jus.br> Acesso em 15/02/2013.
________, Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Apelação Cível n.° 2008.72.09.000347-5, 2ª Turma – Des. Rel. Vânia Hack de Almeida - Data de Publicação: 25/03/2009. Disponível em http;//www.trf4.jus.br> Acesso em 15/02/2013.
_______, Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 6a. Região Fiscal, Solução de Consulta n.° 046/2010, Roberto Domingues de Moraes - Chefe Substituto, Data da Decisão: 24.05.2010, Publicado em 14.06.2010. Disponível em http://www.receita.fazenda.gov.br> Acesso em 15/02/2013
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 22. ed. rev. amp. e atual. até a EC n.° 052/2006 – São Paulo : Malheiros Editores, 2006.
COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2011.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 2008.
MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
Notas
[1]COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2011. pg. 450
[2] MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. pg 126.
[3]CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. pg. 444.
[4]COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2011. pg. 452
[5]MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. pg. 272
[6] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. pg. 268
[7] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 2008. pg. 700