Resgate histórico: Os historiadores atribuem a gênese normativa do constitucionalismo à Idade Média (476 - 1453), quando em 15 de junho de 1215, o então rei da Inglaterra “João Sem Terra”, outorgou a Magna Charta Libertatum[1], tornada definitiva em 1225 e conhecida como “Magna Carta” ou “Carta Magna”. Trata-se de um pacto entre o rei e seus vinte e cinco barões, reconhecida como o primeiro capítulo histórico-legislativo de um longo processo que levaria ao surgimento do constitucionalismo. Dentre outras garantias, a Magna Charta Libertatum previu: a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção; o princípio da justiça pública; a previsão do devido processo legal; a garantia do livre acesso à Justiça; e a liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país[2]. Mas a grande inovação para a época foi a “instituição de uma autoridade para controlar o cumprimento dessas obrigações por parte do rei, tendo o poder de empregar meios repressivos”, o que significou o primeiro grande passo à monarquia constitucional e à moderna evolução do controle do poder em base legal[3].
Tal previsão aparece também em outros documentos da época a exemplo da Bula Aurea de André II da Hungria, datada de 1222 e que esteve em vigor até 1687, ao determinar, em seu artigo 31, que “em caso de violação das suas disposições por parte do rei, os súditos teriam o direito de resistir e contradizer, sem que tal atitude fosse considerada como infidelidade”. Trata-se, pois, de uma garantia constitucional de caráter realmente revolucionário. Textos semelhantes existiam no reino de Aragão, especialmente com a proclamação dos “Privilégios Gerais” por Pedro III, em 1283[4].
Palavras-chave: Defensor Público; análise histórica; conceituação.
1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Os citados documentos legais escritos na Idade Média constituem o início de um desenvolvimento que levaria, no decorrer dos séculos, ao moderno direito constitucional, até se chegar ao constitucionalismo dos direitos (direito civil) como vem ocorrendo desde meados do século XX. Trata-se de um processo no qual o direito é absorvido pela Constituição do país: “un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos”. As principais condições de constitucionalização são assim apresentadas por Paolo Comanducci[5]:
1) La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales. 2) La garantía jurisdiccional de la Constitución. 3) La fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”). 4) La “sobreinterpretación” de la Constitución (se le interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implícitos). 5) La aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular lãs relaciones entre particulares. 6) La interpretación adecuadora de las leyes. 7) La influencia de la Constitución sobre el debate político (grifos do original).
No constitucionalismo moderno, a Constituição estabelece “em termos de direito e com os meios do direito os instrumentos de governo, a garantir direitos fundamentais e a individualização de fins e tarefas”. Em seu conjunto, regras e princípios constitucionais valem como “lei”, ou seja, o “direito constitucional é direito positivo”[6]. Assim:
[...] se o direito constitucional é direito positivo e a constituição vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade regulando jurídica e efetivamente as relações da vida, dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamentos[7].
O plexo normativo constitucional funciona como lei superior do Estado, vinculando todos os seus órgãos, sendo que as demais normas deverão se conformar com ela. Enquanto lei fundamental de país, a Constituição se impõe ao próprio legislador, que tem a tarefa de dinamizá-la, mas não tem o poder de subverter suas imposições.
Destarte, a busca da realização do bem comum deve desenvolver-se nos parâmetros da Constituição e, como decorrência, as instituições estatais e os agentes públicos encarregados de exercer o ativismo administrativo do Estado têm o dever de respeitar a Constituição, observando seus princípios e valores. Para proteger os direitos e garantias constitucionais do cidadão, foi criado o Ombudsman, como “órgão destinado a exercer controle sobre as atividades da Administração Pública, bem como defender interesses coletivos diversos, como, por exemplo, o Ombudsman do consumidor, o da liberdade econômica, o da imprensa, o da saúde pública, o estudantil, o empresarial”[8].
De acordo com Alexandre de Moraes, a criação da instituição do Defensor Público fundamenta-se na necessidade de existir instituições independentes, capazes de atuar em paralelo com o de demais Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) para defender o cidadão inclusive dos próprios Poderes Estatais, contra descumprimento e violações dos direitos fundamentais. Para tanto, recebe da Constituição o poder-dever de fiscalizar o cumprimento por parte do Estado das previsões constitucionais e legais e exigir a “cessação e reparação de eventuais ilegalidades ou abusos de poder ao Poder Judiciário”[9].
Portanto, foi o próprio constitucionalismo que exigiu a instituição de um Defensor do Povo para promover, defender e vigiar os direitos e garantias estabelecidos no texto constitucional. Ressalte-se que o Defensor do Povo é um órgão de controle ou fiscalização da atividade estatal, com poderes amplos de investigação e de recomendação, mas não de aplicação de penalidades, ou seja, o Defensor do Povo tem a função de requisitar a correção da violação de direitos ao órgão competente, não cabendo a si reparar e punir tais violações.
Na Argentina o constitucionalismo contemporâneo vem plasmado na Constitución de la Nacion Argentina[10], sancionada em 1853[11], com especial destaque para a reforma de 1994 que, dentre outras inovações, instituiu uma nova autoridade denominada “Defensor do Povo”, com a missão de defender e proteger os direitos humanos e demais direitos, garantias e interesses protegidos pela Constitución de la Nacion Argentina de 1853[12]. Com esta inclusão, segundo Emílio L. Fernández[13]:
[...] nuestro país se enrola en la línea que en la actualidad predomina en la teoria constitucional y que destaca que la presencia de este instituto en el regimen institucional comporta una de las notas distintivas que califican a Ia forma de gobierno existente como democrática.
No Brasil, a lei maior do país em vigor é a Constituição Federal de 1988[14], que de modo bastante peculiar não criou a figura do Defensor do Povo, apenas aproveitou a estrutura do Ministério Público para inserir dentre as funções do Promotor de Justiça a de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (artigo 129, inciso II, da Constituição Federal de 1988).
Com este trabalho, busca-se apresentar o Defensor do Povo, instituição constitucional que desenvolve funções essenciais à justiça pública, enquanto defensor dos interesses da sociedade, num estudo comparado entre as Constituições argentina e brasileira, com o intuito de identificar as principais similitudes e as diferenças.
2.ESTADO DA ARTE: SÍNTESE HISTÓRICA E DEFINIÇÃO DE MINISTÉRIO PÚBLICO
No Brasil, seguindo exemplo dos países que adotaram o sistema constitucionalista, a instituição do Ministério Público decorre do desenvolvimento da democracia.
Destarte, no Brasil Colonial, regido pelas Ordenações do Reino de Portugal, já existia uma espécie de Promotor de Justiça, cuja atribuição era fiscalizar a lei e acusar os criminosos, porém só depois da Independência do Brasil, em 1822, é que a sistematização das ações do Ministério Público teve início, notadamente por meio do Código de Processo Penal do Império, de 1832[15].
Depois da Proclamação da República, em 1889, foi editado o Decreto nº 848, de 11 de setembro de 1890, que além de criar e regulamentar a Justiça Federal brasileira dispôs em capítulo próprio sobre a estrutura e as atribuições do Ministério Público na esfera federal, destacando-se: “a) a indicação do procurador-geral pelo Presidente da República; e b) a função do procurador de cumprir as ordens do Governo da República relativas ao exercício de suas funções e de promover o bem dos direitos e interesses da União”[16].
O processo de codificação do direito brasileiro permitiu o crescimento institucional do Ministério Público, tendo em vista as várias atribuições que a instituição recebeu do Código Civil de 1916, do Código de Processo Civil de 1939 e do atual de 1973, do Código Penal de 1940 ainda em vigor, e o Código de Processo Penal de 1941 também vigente até hoje.
Na sequência, a Lei nº 1.341, de 30 de janeiro de 1951 (Lei orgânica do Ministério Público da União[17]), criou o Ministério Público da União, ramificando-o em Ministério Público Federal, Militar, Eleitoral e do Trabalho. Nesta época o Ministério Público da União pertencia ao Poder Executivo[18].
Mais tarde, a Lei Complementar nº 40, de 14 de dezembro de 1981[19] estabeleceu normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público estadual, instituindo garantias, atribuições e vedações aos membros do órgão.
Com a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985[20]), a área de atuação dos membros do Ministério Público foi ampliada para a defesa dos interesses difusos e coletivos. Até essa data o Ministério Público desempenhava funções apenas na área criminal, com raríssimas exceções em assuntos civis e fiscais.
Na esfera constitucional, o Ministério Público aparece nas constituições democráticas e é suprimido das constituições editadas no regime militar.
A primeira constituição brasileira a fazer referência expressa ao Ministério Público, institucionalizando-o, foi a de 1934[21], cujo artigo 95, caput, dispunha que “o Ministério Público será organizado na União, no Distrito Federal e nos Territórios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais”.
A próxima Constituição brasileira a mencionar o Ministério Público foi a de 1946[22], em capítulo próprio, sem vinculação a nenhum dos poderes do Estado.
Por sua vez, a Constituição de 1967[23] faz refere-se ao Ministério Público no capítulo destinado ao Poder Judiciário.
Já a Emenda constitucional de 1969 trata do Ministério Público no capítulo destinado ao Poder Executivo.
Porém, de fato, foi apenas com a Constituição Federal de 1988 que o Ministério Público adquiriu o caráter de “Instituição”, pois que desvinculou-se em definitivo “das amarras dos Poderes do Estado e vindo a situar-se em capítulo próprio”[24]. Assim, a Constituição Federal de 1988 em vigor faz referência expressa ao Ministério Público num capítulo específico intitulado “das funções essenciais à Justiça”, dando “evidência à instituição, tornando-a uma espécie de ouvidoria da sociedade brasileira”[25].
O referido capítulo está inserido no Título IV, do texto constitucional brasileiro, que intitulado “da Organização dos Poderes”. Esse título compõe-se de quatro capítulos. O Capítulo I trata do Poder Legislativo (artigos 44-75). O Capítulo II versa sobre o Poder Executivo (artigos 76-91). O Capítulo III dispõe sobre o Poder Judiciário (artigos 92-126). Por fim, o Capítulo IV é dedicado às “funções essenciais à Justiça”, subdividido em três seções: a primeira rege o Ministério Público (artigos 127-130); a segunda trata da Advocacia Pública (artigos 131 e 132); e a terceira seção faz referências à Advocacia e da Defensoria Pública (artigos 133-135).
Portanto, o Ministério Público brasileiro insere-se na parte da Constituição Federal de 1988 que trata da Organização dos Poderes do Estado, porém, encontra-se em capítulo independente dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, embora não seja tratado como um quarto Poder do Estado.
O artigo 127, caput, da Constituição Federal de 1988, define o Ministério Público, como uma “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Texto repetido ipsis litteris no artigo 1º, da Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993.
Segundo Deocleciano Torrieri Guimarães[26], o Ministério Público é um órgão de natureza administrativa encarregado de defender interesses da sociedade e de fiscalizar a aplicação e a execução das leis. Os membros do Ministério Público que atuam nas varas criminais são “promotores públicos”; os que operam nas falências e concordatas são os “curadores de massa falida”; também são curadores de ausentes e incapazes, de família e sucessões, de acidentes de trabalho e de menores. Atualmente a expressão usada em geral é “promotor de justiça”. Veja-se a previsão do artigo 7º, inciso IV, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993) que dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados: “artigo 7º: são órgãos de execução do Ministério Público: [...]; IV - os Promotores de Justiça”.
Em síntese, cabe ao Ministério Público brasileiro defender o regime democrático, a ordem jurídica e os interesses sociais e individuais indisponíveis. Mesmo sendo funcionário da Administração Pública, o Promotor de Justiça recebeu a incumbência de velar pelas fundações. Ademais, embora funcionalmente independente, o Ministério Público não é um quarto Poder do Estado, pois que suas atribuições, mesmo ampliadas à tutela de direitos indisponíveis e de interesses coletivos, são ontologicamente de natureza executiva, sendo, destarte, uma instituição vinculada ao Poder Executivo[27].
Ressalte-se que quando dos debates prévios travados na Assembléia Nacional Constituinte para a edição do texto da Constituição Federal de 1988, entrou em pauta a questão do controle da Administração Pública. Foi apresentada a proposta da criação da figura jurídica do Ombudsman - o mesmo Defensor do Povo argentino -, mas aqui inspirada pela Constituição espanhola, de 1978[28], que no artigo 54, instituiu o “Defensor del Pueblo”, e pela Constituição portuguesa de 1976[29], que acolheu o Provedor de Justiça no artigo 24 original, mantido no artigo 23 da reforma constitucional de 1982.
Curiosamente, tanto a Constituição espanhola (Capítulo IV - “de las garantías de las liberdades y derechos fundamentales”, artigos 53 e 54), quanto a Constituição portuguesa (Parte I - direitos e deveres fundamentais; Título I - princípios gerais, artigos 12º-23º) inserem a figura do Ombudsman no capítulo que trata dos direitos fundamentais. Contudo, a tendência prevalente é no sentido da inserção do Ombudsman na esfera legislativa, respeitando as origens do instituto imaginado como uma delegação do Poder Legislativo. Até mesmo Espanha e Portugal de algum modo atrelam o Defensor do Povo ao Poder Legislativo. A Espanha, embora o insira no capítulo dedicado aos direitos fundamentais, expressa no texto do artigo 54 que o Defensor do Povo é instituído como “alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas”. Também a Constituição portuguesa afirma que “o Provedor de Justiça é um órgão independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da República pelo tempo que a lei determinar”, embora o Ombudsman nasça de um artigo que se refere aos direitos e deveres fundamentais[30].
No entanto, face às peculiaridades do sistema jurídico brasileiro, chegou-se ao consenso de que o Ombudsman deveria ser desvinculado dos Poderes do Estado. Ademais, levou-se em consideração que:
[...] se o Brasil já dispunha do Ministério Público, organizado em carreiras em todo o país e devidamente estruturado para o exercício dessa função, mormente através do atendimento ao público, melhor seria confiar a essa instituição o papel de Ombudsman, apenas carreando-lhe as funções e os instrumentos para que assumisse novos e relevantes encargos, totalmente compatíveis com sua própria destinação[31].
Assim, a Constituição Federal de 1988 transformou o Ombudsman numa das funções do Ministério Público, dando-lhe, para melhor cumprir tal desiderato, o relevo instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado Democrático de Direito brasileiro, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Porém, mesmo assim, conforme José Afonso da Silva[32]:
[...] não é aceitável a tese de alguns que querem ver na instituição um quarto Poder do Estado, porque suas atribuições, mesmo ampliadas aos níveis acima apontados, são ontologicamente de natureza executiva, sendo, pois, uma instituição vinculada ao Poder Executivo, funcionalmente independente, cujos membros integram a categoria dos agentes políticos, e, como tal, hão de atuar com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são funcionários públicos em sentido estrito, nem se sujeitam ao regime estatutário comum. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos.
Foi essa orientação que guiou a conduta do Constituinte de 1988 para adotar como princípios norteadores das funções do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, assegurando-lhe autonomia administrativa e facultando-lhe propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas e de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira. Nessas matérias o Ministério Público brasileiro tem o poder de iniciativa de lei. Também cabe ao próprio Ministério Público elaborar sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, contudo “não se lhe dá aí o poder de iniciativa da proposta orçamentária, devendo esta, por isso, integrar-se no orçamento geral a ser submetido ao Poder Legislativo pelo Poder Executivo”.
Optou-se, portando, por ampliar as funções do Ministério Publico brasileiro, inserindo entre elas a de “zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (inciso II, do artigo 129), que se traduz no próprio conceito de Ombudsman adotado pelas principais constituições européias.
Ressalte-se que muitas são as denominações adotadas pelas Constituições para Ombudsman, a exemplo de “Procurador (provedor) de Justiça”, de Portugal; do “Defensor do Povo”, da Argentina, da Espanha e do Peru; do “Procurador Geral de Autogestão”, da Iugoslávia; do Promotor de Justiça brasileiro e o próprio Ombudsman, traduzido habitualmente em espanhol como “Comissionado Parlamentário”. Essa variedade terminológica, embora possa trazer alguma confusão, não é nociva. O importante é que o texto constitucional e a lei que o regulamenta determine especificamente sua situação institucional e sua função, ou seja, “onde está e para que está”[33].
Na Europa, via de regra, o Ombudsman é instituído como delegado do Poder Legislativo, cujo critério antecedente que lhe deu origem é assim exposto por Emílio L. Fernández[34] “constituye el objeto de su misión el obrar administrativo abusivo de la Administración Pública por comisón u omisón”. Trata-se, portanto, de uma instituição de controle parlamentário da Administração pública. Porém, as funções variam de país para país, podendo ser: a) específicas: Ombudsman judicial - o Delegado Judicial do Parlamento para supervisionar a observação das leis pelos tribunais em suas atuações (modelo finlandês); Ombudsman militar - o Comissionado da Dieta para Assuntos Militares (Alemanha Federal); e Ombudsman para Autogestão - com a função de realizar a proteção social dos direitos de autogestão dos trabalhadores e da propriedade social (modelo iugoslavo); e b) amplas: atuação genérica do Ombudsman, a exemplo do Procurador de Justiça português, que pode formular queixas por ação ou omissão dos poderes públicos e oferecer recomendações para prevenir e reparar injustiças[35].
Na Argentina, o modelo adotado é o amplo, pois que o Defensor do Povo é um órgão independente, instituído no âmbito do Congresso Nacional, que atua com autonomia funcional plena com a missão de proteger e defender todos os direitos, garantias e interesses tutelados pela Constituição e pelas leis, podendo reclamar contra ações ou omissões da Administração Pública e controlar o exercício das funções administrativas públicas. Para tanto, o Defensor do Povo é provido de legitimidade processual. Extrai-se, do referido texto constitucional que o Defensor do Povo argentino é uma instituição de controle parlamentário da Administração. Nesse sentido é a interpretação de Jesús Véase González Pérez[36]:
Este carácter aparece netamente definido em el artículo 54 de la Constitución de 1978, al configurarle como alto comisionado de las Cortes españolas, centrándose sus ífunciones según el propio artículo, en la supervisión de la actividad de la Administración, dando cuenta a Ias Cortes Generales.
No Brasil, o Ministério Público é uma instituição vinculada ao Poder Executivo, exercendo, também, funções específica de Ombudsman, adotando um modelo significativamente amplo, pois que recebeu do Constituinte de 1988, dentre outras, a função de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (artigo 129, inciso II), bem como “promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos da Constituição” (artigo 129, inciso IV).
Na síntese de Marco Aurélio Lustosa Caminha[37]:
O Ministério Público tem legitimidade, outorgada pela Constituição (artigo 129), para promover, privativamente, a ação penal pública; como também a legitimidade - concorrente com a de outros entes - para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; legitimidade para fazer a representação por inconstitucionalidade para intervenção da União em Estado-Membro ou no Distrito Federal, no caso de violação de princípio basilar da República Federativa do Brasil; e, ainda, legitimidade para promover a ação civil pública (concorrentemente) e quaisquer outras ações judiciais que se fizerem necessárias para requerer do Poder Judiciário a prestação jurisdicional, toda vez que for configurada a lesão ou ameaça de lesão de direitos e interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos e individuais indisponíveis.
Em termos gerais, pode-se dizer que todas as funções próprias do Ombudsman, são exercidas pelo Ministério Público brasileiro, com destaque para “a função de defesa dos direitos sociais e dos direitos individuais indisponíveis, onde estão inseridos os direitos e garantias individuais (ou seja, os direitos fundamentais) e os direitos às prestações mínimas devidas pelo Estado (Social)”. Importa ressaltar, ainda, que “o Ministério Público brasileiro “apresenta uma grande vantagem sobre a figura do Ombudsman na sua concepção original, pois este não age em juízo e aquele pode agir tanto preventivamente quanto repressivamente, tanto em extrajudicialmente quanto judicialmente”[38], inclusive para “promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição” (artigo 129, inciso IV, da Constituição Federal de 1988).