5. A constitucionalidade das modalidades de licitação do BIRD em face dos princípios constitucionais da Administração Pública.
A ICB, como visto anteriormente, é a modalidade de licitação que envolve a maior quantidade de recursos para ser implementada. Na maior parte dos casos os valores limites para a implementação de tal modalidade é acima de US$ 350 mil para aquisição de bens e serviços, que não os de consultoria, e acima de US$ 5 milhões para a realização de obras.
A NCB, por sua vez, envolve um menor volume de recursos quando se refere à parte de valores limites, ou seja, na maior parte dos casos, os valores utilizados são os seguintes: quando o montante a ser licitado globalmente envolver quantia entre US$ 100 mil e US$ 350 mil, para aquisição de bens e serviços, que não os de consultoria, e quando envolver quantia entre US$ 350 mil e US$ 5 milhões para a realização de obras.
Por fim, mas não menos importante, o Shopping, modalidade de licitação mais utilizada pelos projetos internos de execução com recursos externos, pode ser utilizado de duas maneiras. Em uma primeira situação, para aquisição de bens de primeira necessidade dos projetos, denominados bens de prateleira, esta modalidade de licitação é indicada quando os valores globais não ultrapassarem o montante de US$ 100 mil (pequenas aquisições e serviços, que não os de consultoria). No caso de realização de obras, a denominação correta da modalidade é comparação de preços e os valores limites previstos também variam, isto é, na maioria dos casos está cotado até US$ 350 mil.
Para que essas modalidades tenham validade no ordenamento jurídico, os atos administrativos emanados para sua realização de qualquer ato da Administração Pública deverão, obrigatoriamente, obedecer aos princípios que regem a Administração Pública.[133] Nesse sentido, somente serão constitucionais essas modalidades de licitação caso obedeçam aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
5.1.Legalidade
A obediência ao princípio da legalidade é observada na medida em que a utilização das modalidades de licitação do Banco Mundial está prevista nos Acordos de Empréstimo celebrados pelo Governo Federal e o organismo internacional, sendo, portanto, Lei entre as partes. Sendo assim, “a idéia de que na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da Lei”[134] está sendo mantida, permitindo ao membro da comissão de licitação utilizar as modalidade de licitação oriundas do Banco Mundial. Cumpre salientar, ainda, que o procedimento a ser utilizado está disposto nas diretrizes vermelhas (Red Guidelines) e a obrigatoriedade de sua utilização como guia na condução das licitações também está prevista taxativamente nos respectivos Acordos de Empréstimo celebrados.
De acordo com o princípio da legalidade, como visto no capítulo anterior, a Administração Pública somente pode realizar atividades que sejam permitidas pela Lei, não sendo permitido a aplicabilidade do princípio da autonomia da vontade, requisito de validade para os contratos particulares[135]. Este princípio, que “é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração”[136], é evidenciado nos Acordos de Empréstimo celebrados pelo Governo Federal e pelo Banco Mundial em consonância com o disposto no art. 42, §5º da Lei 8.666/93, que rege as licitações e contratos celebrados pela Administração Pública. Segundo esse dispositivo, já analisado anteriormente, em situações em que algum organismo financeiro multilateral, de que o Brasil seja parte, estabeleça, em caso de financiamento de atividades no país, que as modalidades de licitação a serem utilizadas sejam as suas, em detrimento da legislação nacional, aquelas deverão ser utilizadas, caso isto seja exigência para a obtenção do financiamento ou da doação.
Nesse sentido, trazendo à baila os ensinamentos de Bandeira de Mello, citado por Carvalho Filho, a obediência a esse princípio “implica a subordinação completa do administrador à Lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide, até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”[137]. Assim, os membros das diversas comissões de licitações decorrentes dos projetos externos de execução interna deverão seguir detalhadamente o disposto nas diretrizes vermelhas (Red Guidelines), sob a pena de a atividade não ser executada de acordo com o previsto nos Acordos de Empréstimo celebrados com a instituição internacional.
Ao abrigo dos argumentos acima levantados, conclui-se que há plena obediência a este princípio basilar da Administração Pública, vez que as modalidades de licitação do Banco Mundial possuem sua permissibilidade na própria Lei 8.666/93 e nos respectivos Acordos de Empréstimo celebrados.
5.2. Impessoalidade
Este princípio, como visto anteriormente, “objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica”[138]. Representa, sob um ponto de vista, uma faceta do princípio da isonomia ou igualdade. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, acrescenta Carvalho Filho:
“deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em conseqüência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros”[139].
Como visto acima, há a reflexão do conhecido princípio da finalidade, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é o interesse público, norte de toda atividade administrativa.[140]
Após uma breve descrição desse princípio e aplicando-o às modalidades de licitação do Banco Mundial, algumas considerações merecem ser feitas. Primeiramente, analisando as modalidades de licitação ICB e NCB, pode-se observar que tanto uma como a outra obedecem ao princípio da impessoalidade, vez que com a publicação de Edital para que eventuais fornecedores interessados no certame possam cotar seus preços, não há, em tese, interesse da Administração Pública em beneficiar um ou outro fornecedor.
A modalidade Shopping ou Comparação de Preços, por não haver observância plena ao princípio da publicidade, mais abordado oportunamente, possibilita ao membro da comissão de licitação escolher os fornecedores que participarão do certame, é dizer, o membro da comissão é o responsável por encaminhar aos fornecedores o pedido para que eles cotem preços para as demandas do Projeto que não ultrapassem US$ 100 mil para aquisição de bens e serviços, que não os de consultoria, e US$ 350 mil para a realização de pequenas obras. Nesse sentido, caberá ao membro da comissão obedecer taxativamente o princípio da isonomia como vertente do princípio da impessoalidade, buscando sempre a finalidade maior da Administração, que é o interesse público. Cumpre salientar, ainda, que mesmo que um determinado fornecedor não seja convidado a cotar preço no Shopping/Comparação de Preços, mas que, por ventura, tenha interesse em participar do certame, não há óbice alguma para que o mesmo não participe; ao contrário, o Banco Mundial tem como pressuposto licitatório a estímulo à competição.[141]
Na própria Lei de Licitações e Contratos, entretanto, no seu art. 22, § 3º, que expõe acerca do procedimento a ser utilizado na modalidade de licitação convite, que se assemelha ao Shopping/Comparação de Preços, há conduta permissiva ao membro da comissão de licitação de escolher, ao seu alvitre, os fornecedores, num mínimo de três, que receberão a carta-convite. O convite, assinala Di Pietro, é a única modalidade de licitação em que a Lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 (cinco) dias úteis, por meio da carta-convite.[142] Cumpre salientar, todavia, que até no convite há a fixação de cópia do instrumento convocatório em local apropriado pela Administração, possibilitando aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestem seu interesse com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (art. 22, §3º, Lei 8.666/93).
Entretanto, diferentemente do Shopping/Comparação de Preços, com o objetivo de evitar que o convite seja dirigido sempre aos mesmos licitantes, com possibilidade de ocasionar burla aos princípios da licitação, e por via de conseqüência eivar-se de inconstitucionalidade, exige-se, de acordo com o art. 22, §6º da Lei 8.666/93, existindo na praça mais do que três interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, “seja a carta convite dirigida a pelo menos mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações”[143].
Dessa forma, o desiderato de atender à impessoalidade nas licitações públicas é mantido, diferentemente do procedimento utilizado no Shopping/Comparação de Preços, vez que nesta modalidade fica ao critério do membro da comissão de licitação eleger o mínimo de três fornecedores de acordo com o cadastro prévio em licitações já realizadas para que possam concorrer entre si. Segundo ensinamento de Carvalho Filho,
“a se permitir a livre escolha de determinados fornecedores pelo administrador, estariam alijados todos os demais, o que seria de se lamentar, tendo em vista que, em numerosas ocasiões, poderiam eles apresentar à Administração melhores condições de contratação”[144].
Com essa prática, eventuais fornecedores que possam prover bens, prestar serviços, que não sejam os de consultorias, ou realizar obras para a Administração Pública nos limites do Shopping/Comparação de Preços, caso não tenham ciência da abertura do certame, por meio da solicitação de cotação dificilmente conseguirão executar atividades no âmbito público, pois a mínima publicidade desta modalidade não permite que a impessoalidade seja alcançada e mantida.
5.3. Publicidade
Conforme já visto no capítulo anterior, a publicidade indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, uma vez que constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos.[145]
Sob o ponto de vista licitatório, a publicidade informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas, é dizer, quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por via de conseqüência, mais vantajosa poderá ser para a Administração.[146]
A publicidade, portanto, proporciona igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus bens, serviços ou realizando obras.
Quanto à aplicabilidade desse princípio às modalidades de licitação ICB e NCB, percebe-se, de acordo com o exposto no segundo capítulo, que, para a realização da licitação pública internacional e nacional, há a necessidade, por exemplo, de publicação de editais, informando aos eventuais interessados que haverá um certame sob os moldes dos procedimentos do Banco Mundial. Conforme as diretrizes vermelhas (Red Guidelines), os editais que informam a abertura da licitação de ICB “deverão ser publicados como Avisos Específicos de Licitação em pelo menos um jornal de circulação nacional do país do mutuário (ou num Diário Oficial), além de publicação no UNDB”[147]. Com relação à NCB, basta a publicação dos editais em jornais de grande circulação ou Diário Oficial, ou website de acesso livre e aberto.[148]
Além da publicidade acima descrita, quando da abertura das propostas, estas deverão ser realizadas em local, dia e horário estipulados no edital. O mutuário, portanto, deverá abrir todas as propostas de acordo com o estipulado no edital, em sessão pública, abrindo possibilidade aos licitantes ou a seus representantes se fazerem presentes.[149] Como se pode observar, nas modalidades de licitação do Banco Mundial que envolvem maiores quantidades de recursos, o princípio da publicidade é obedecido e mantido desde a publicação do instrumento até a abertura das propostas pela comissão de licitação.
Com relação ao Shopping/Comparação de Preços, que, para o Banco Mundial não envolve uma quantia de recursos elevada, sendo utilizada para a aquisição de bens de prateleira[150], a publicidade não é tão presente como nas outras modalidades apresentadas. Primeiramente, no Shopping/Comparação de Preços não há divulgação de abertura de licitação.[151] Ao contrário, em havendo necessidade do Projeto em adquirir determinado bem, basta ao membro da comissão de licitação encaminhar as solicitações de cotação para os fornecedores previamente cadastrados, num mínimo de três, e aguardar o recebimento das propostas, selecionando, após a devida comparação de preços, o menor preço. Todavia, como não há igualdade de oportunidades, pois eventuais fornecedores que poderiam cotar seus preços de modo mais vantajoso para a Administração não foram convidados, pela não obediência plena ao princípio da publicidade, foram violados, por via de conseqüência, a isonomia, a eficiência e a finalidade.
Assim, ao abrigo dos argumentos acima levantados, conclui-se que o Shopping/Comparação de Preços não obedece estritamente o princípio da publicidade, decorrendo daí vício que pode ensejar sua inconstitucionalidade.
5.4. Moralidade
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes na sua conduta. De acordo com Carvalho Filho, o princípio da moralidade deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.[152]
Carvalho Filho, citando trabalho de Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, acrescenta que essa forma de conduta, por sua vez, “deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também internamente, isto é, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram”[153].
Este princípio deve guiar toda conduta dos administradores. A estes incumbe agir com lealdade e boa-fé no trato com particulares, procedendo com sinceridade, descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia.[154]
Aplicando esse princípio às modalidades de licitação do Banco Mundial, verifica-se que a obediência do mesmo se dá taxativamente quando são elencados os princípios pelos quais essas modalidades irão se pautar, quais sejam, o interesse do Banco em oferecer a todos os licitantes elegíveis de países desenvolvidos e em desenvolvimento a oportunidade de competir para fornecimento de bens e obras financiados pelo Banco e a importância da transparência no processo de aquisições.[155]
Conforme visto anteriormente, o Banco Mundial prega taxativamente em suas diretrizes a moralidade e a ética na condução das licitações realizadas sob os procedimentos das Guidelines, evitando, dessa forma, utilização de práticas fraudulentas e corruptas. De acordo com as diretrizes do Banco Mundial, é política sua exigir dos mutuários, bem como de licitantes/fornecedores/empreiteiros sob contratos financiados por ele, a observância do mais elevado padrão ético no decorrer da aquisição e execução dos contratos.[156]
Além do mais, para que o propósito acima seja alcançado, condena a “prática corrupta”, “prática fraudulenta”, “prática colusiva” e “prática coercitiva”. Prática corrupta, para o Banco Mundial, significa a oferta, entrega, recebimento ou solicitação, direta ou indiretamente, de qualquer coisa de valor objetivando influenciar a ação de membros da comissão de licitação no processo de aquisição ou na execução de contrato. Prática fraudulenta, por sua vez, significa a falsificação ou omissão de fatos com o objetivo de influenciar o processo de aquisição ou execução de contrato. Prática colusiva significa um esquema ou articulação entre dois ou mais licitantes, com ou sem o conhecimento do Mutuário, destinados a estabelecer preços de propostas em níveis artificiais e não competitivos. Por fim, mas não menos importante, prática coercitiva significa causar dano ou ameaça, direta ou indiretamente, a pessoas ou sua propriedade a fim de influenciar sua participação num processo de aquisição ou afetar a execução de um contrato.[157]
Nesse sentido, em havendo alguma dessas práticas, o Banco Mundial rejeitará a recomendação de outorga, caso haja o envolvimento, direta ou indiretamente, do licitante. Pode, ainda, de acordo com as Guidelines,
“cancelar a parcela do empréstimo alocada ao contrato se, a qualquer momento, constatar que representantes do Mutuário, ou de um beneficiário de empréstimo, envolveram-se em práticas corruptas, fraudulentas, colusivas ou coercitivas durante o processo de aquisição ou de execução do contrato, sem que o Mutuário tenha adotado medidas oportunas e adequadas, satisfatórias ao Banco Mundial, visando a remediar a situação”[158].
Diante do exposto, poderá o Banco Mundial impor sanção sobre uma pessoa jurídica ou física, incluindo sua declaração de inexigibilidade, por prazo determinado ou não, para ser outorgada contratos financiados pelo Banco se, a qualquer momento, constatar o envolvimento nas práticas acima descriminadas.
5.5. Eficiência
A eficiência, de acordo com a obra atualizada de Hely Lopes Meirelles, é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional[159]. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do ocupante do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração. A verificação da eficiência, portanto,
“atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na tríplice linha administrativa, econômica e técnica”[160].
Cumpre salientar, todavia, de acordo com análise de Di Pietro, que a eficiência é princípio que soma aos demais princípios impostos à Administração Pública, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.[161]
Quanto às modalidades de licitação do Banco Mundial, é princípio procedimental das Guidelines, que orientam como a licitação deve ser conduzida em cada modalidade, que o princípio da economicidade e da eficiência sejam obedecidos. De acordo com as diretrizes vermelhas, são princípios norteadores da atividade licitatória do Banco Mundial a necessidade de economia e eficiência na implementação do projeto e realização do certame.[162]
Corroborando o acima exposto, para o Banco Mundial, “a competição aberta é a base da licitação pública eficiente”[163]. Por isso recomenda a utilização da ICB para aquisição de bens, serviços, que não os de consultoria, e realização de obras, vez que possibilita a participação em maior número de eventuais fornecedores interessados no certame.[164]