Resumo: Por vezes, a meritocracia presente na realização do concurso público é mitigada no momento da nomeação dos aprovados, pois alguns órgãos da Administração Pública insistem em distribuir as vagas aos aprovados sem permitir a escolha de acordo com a ordem de classificação no certame. A Constituição Federal de 1988 determina que as ações do Estado devam ser impessoais, que o Estado deve agir de forma a limitar o mínimo possível o direito de locomoção. A Lei de Introdução ao Código Civil autoriza o juiz a utilizar a analogia, os costumes, os princípios gerais de Direito e a equidade como fontes de Direito. Assim, revela-se ilegal que a Administração Pública, em qualquer esfera, negue o direito de o candidato escolher o seu local inicial de lotação de acordo com a classificação do concurso público em que foi aprovado.
Palavras-chave: Concurso público. Lotação inicial. Ordem de classificação. Direito à escolha de vaga.
I. Considerações iniciais
Não há dúvida que a Constituição Federal de 1988 trouxe um arcabouço jurídico de normas com a finalidade de moralizar a Administração Pública. Exemplo claro e expresso desse objetivo foi a previsão do art. 37, inciso II, ao prever que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego”. Esse dispositivo instaurou o regime de meritocracia para o acesso a cargos públicos, evitando que a investidura se dê com violação ao princípio da impessoalidade.
Contudo, por vezes, a meritocracia presente na realização do concurso público é mitigada no momento da nomeação dos aprovados, pois, apesar da estrita observância em relação aos chamados membros das instituições (juízes, promotores, procuradores), alguns órgãos da Administração Pública insistem em distribuir as vagas para os demais cargos sem permitir a escolha de acordo com a ordem de classificação no certame.
Este é o tema deste ensaio: o direito à escolha de vaga em qualquer concurso público como corolário lógico da ordem de classificação.
II. O direito à escolha da vaga com base na ordem de classificação.
Para que possa prestar os serviços públicos, o Estado precisa ser estruturado. Essa estruturação tem dois aspectos: a estrutura física (edifícios, bens moves, equipamentos...) e a estrutura de pessoal[1]. Este último interessa ao estudo, na medida em que o poder estatal está dividido e distribuído aos servidores públicos, pois é através de cada um deles que o Estado se faz presente.
Como já referido, por força do art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público. Contudo, a Constituição não prevê regra específica sobre o procedimento para escolha de vagas pelos aprovados. Prevê, sim, princípios que indicam uma solução constitucional.
O princípio da impessoalidade é um dos chamados princípios vetores da Administração Pública, consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988. Ele traz em seu conteúdo duas consequências principais. A primeira delas é a imputação dos atos praticados por servidores públicos, no exercício das funções, à pessoa jurídica de direito público a qual eles pertencem, e não às pessoas naturais que exteriorizam a vontade. A segunda consequência do princípio da impessoalidade, relevante neste caso, é a proibição de a Administração Pública atuar com a finalidade de favorecer ou prejudicar determinado particular. Em outros termos, o administrador deve praticar os atos administrativos preservando, ao mesmo tempo, o interesse da coletividade e a imparcialidade perante os particulares, pois, agindo em nome do povo, não pode utilizar o poder que lhe foi conferido para agraciar ou causar danos a pessoas determinadas.[2]
Sempre pertinentes são as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:
nele (no princípio da impessoalidade) se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.[3]
Nesse diapasão, o texto constitucional permite a inferência de que nenhum critério subjetivo pode ser levado em consideração no momento de definição da vaga em que o aprovado no concurso público deverá iniciar o trabalho.
Além disso, dentre os direitos de primeira dimensão, denominados direitos fundamentais individuais na Constituição Federal de 1988, está a liberdade de locomoção[4], que garante ao particular o direito de livremente circular e de se estabelecer, de residir onde considerar melhor para si. Nessa senda, há uma obrigação do Estado em não evitar que o particular exerça esse direito, ou quando tiver que limitá-lo, que o faça na menor intensidade possível. Oportunas as palavras do professor Ingo Wolfgang Sarlet:
No que diz com a relação entre os órgãos da administração e os direitos fundamentais, no qual vigora o princípio da constitucionalidade imediata da administração, a vinculação aos direitos fundamentais significa que os órgãos administrativos devem executar apenas as leis que àqueles sejam conformes, bem como executar estas leis de forma constitucional, isto é, aplicando-as e interpretando-as em conformidade com os direitos fundamentais. A não-observância destes postulados poderá, por outro lado, levar à invalidação judicial dos atos administrativos contrários aos direitos fundamentais (...)[5].
Com base nisso, ao mesmo tempo em que a Administração Pública deve estruturar o quadro de servidores, distribuindo-os nos locais em que o interesse público exigir, deve fazê-lo em obediência ao direito fundamental acima, isto é, deve proceder às lotações limitando ao mínimo o direito que cada cidadão tem de determinar onde pretende morar, onde pretende estabelecer sua residência.
Apesar das 8 (oito) passagens em que a Constituição Federal de 1988 elege a antiguidade[6] como fator de promoção de juízes e de integrantes das forças armadas demonstrar a valoração constitucional desse critério - indicando um caminho para o estudo -, ela é omissa no que tange a determinação expressa de um critério objetivo para escolha de vagas no momento da nomeação. Na esfera infraconstitucional, essa lacuna persiste na Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Na ocorrência de lacuna, o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil - LICC (Decreto-Lei nº 4.657/1942) determina ao juiz a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. Nesse momento, há que se admitir, por analogia, a incidência do art. 212, § 2º, da Lei Complementar nº 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União:
Art. 212. (...)
§ 2º Havendo mais de um candidato à remoção, ao fim do primeiro prazo previsto no caput deste artigo, será removido o de maior antigüidade; após o decurso deste prazo, prevalecerá a ordem cronológica de entrega dos pedidos.
O dispositivo supra é cristalino ao prever que havendo mais de um candidato à remoção interessado na mesma vaga, terá preferência aquele de maior antiguidade. Nessa linha, em relação aos aprovados em concurso público, desde que tomem posse todos no mesmo dia, o mais antigo e, portanto, preferente à vaga será aquele de melhor colocação no certame. O hiato normativo no que tange ao critério para escolha da lotação inicial acaba solucionado, então, pela aplicação analógica do art. 212, § 2º, da Lei Complementar nº 75/93.
Não fosse isso, “no Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei”[7]. O costume administrativo nos concursos públicos em geral é o explicitado neste discurso, e adotado há décadas para o ingresso de membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Advocacia-Geral da União...: havendo, por exemplo, 35 vagas, o 1° colocado escolhe a que mais lhe agrada entre as 35; o 2° colocado escolhe dentre as 34 vagas restantes, excluída a de opção do 1° colocado; e assim sucessivamente, até que o 35° colocado ficará com a vaga que restar. Logo, utilizando-se o costume administrativo como fundamento, a conclusão a que também se chega é o dever de a Administração Pública oportunizar aos nomeados a escolha das vagas de acordo com as respectivas classificações no certame.
Consoante o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, os princípios gerais de Direito também são fontes de Direito. O princípio da igualdade talvez seja um dos princípios gerais mais importantes, pois tratar da mesma forma situações idênticas consubstancia o próprio ideal de justiça[8]. No Direito Administrativo, o princípio da igualdade reclama incidência com a mesma força[9]. Por este motivo, permitir aos membros de instituição o direito de escolha da lotação inicial de acordo com a classificação no concurso público, mas negá-lo aos aprovados para os demais cargos estabelece o ônus argumentativo de diferenciar uma situação da outra, para justificar o tratamento diferenciado. Contudo, a única diferença é o cargo no qual o aprovado irá tomar posse. Nessa linha, não se admite a possibilidade de argumentação válida para diferenciar as situações e, em consequência, para negar o dever de a Administração Pública conferir, neste caso, o mesmo tratamento aos aprovados para o cargo de membro e para os aprovados para os demais cargos da instituição.
Além dos costumes e dos princípios gerais do direito, para solucionar lacunas legais,
o art. 5º desse mesmo dispositivo legal [LICC] diz que, "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Então, o legislador tacitamente, ao estabelecer tal norma, conduz o magistrado à busca de decisões eqüitativas com o escopo de se atingir o bem comum e aos fins sociais pretendidos pela ordem jurídica, viabilizando o uso da equidade como parâmetros de uma decisão razoável.[10]
A equidade é uma forma de aplicar o Direito buscando-se a maior proximidade possível do justo, do razoável. O fim do Direito é a justiça. A equidade consiste no estudo do caso e suas peculiaridades, suas características próprias, consequentemente originando uma decisão para aquele caso especificamente[11]. Dessa forma, como o juiz pode utilizar a equidade em suas decisões para alcançar a justiça, ainda que em caráter subsidiário, há se admitir a equidade como fonte do Direito.
Nesse diapasão, estudando o caso em tela, com base num ideal puro e simples de justiça, mostra-se áureo que utilizar a classificação do candidato como critério para escolha do local de lotação representa o critério imaginável mais justo, pois se todos os nomeados foram aprovados em concurso público, exatamente como manda a lei, o único critério objetivo que pode diferenciá-los é o melhor resultado na prova. Não se vislumbra outro. Quem foi o melhor de todos deve receber uma oportunidade melhor de lotação do que o segundo melhor e assim sucessivamente. Essa pode ser tida como uma regra de equidade.
Analisado o tema sob a ótica da integração das normas exigida pelo art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, cabe perscrutar a posição da doutrina e da jursiprudência. A doutrina que analisa especificamente o assunto deste ensaio acolhe a posição defendida. Gizem-se as palavras de Márcio Barbosa Maia (Juiz Federal - MG) e Ronaldo Pinheiro de Queiroz (Procurador da República - DF), na obra “O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional”:
Como corolário lógico do princípio proibitivo da quebra da ordem de classificação, a escolha da lotação inicial pelos candidatos aprovados deve ser de acordo com a ordem de classificação do resultado final do concurso.
Esse direito, além de privilegiar os candidatos, em tese, mais bem preparados, traduz um critério eminentemente objetivo, evitando que a Administração quebre o princípio da impessoalidade, seja beneficiando candidato com classificação inferior por motivo de interesse privado, seja evitando a perseguição de candidato com a imposição arbitrária de lotação para local não desejado.
De fato, seria incoerente respeitar as nomeações pela ordem de classificação e, de outra banda, não se respeitar essa mesma ordem para a escolha das lotações iniciais.[12]
Os autores destacam a impossibilidade de quebra da ordem de classificação no momento de escolha das vagas sob pena de violação ao princípio da impessoalidade e arrematam que entendimento contrário também viola o princípio da moralidade:
Soaria estranho, e até mesmo imoral, que entre dois candidatos com interesse na mesma vaga fosse beneficiado o de classificação inferior. Qual o fundamento para esse privilégio? Por que esse candidato tem preferência em detrimento do melhor colocado? Que critério é mais objetivo e impessoal que o da classificação do concurso? Essas indagações não encontram respostas ancoradas no interesse público primário.
Entendemos que o direito subjetivo de o candidato escolher sua lotação inicial em conformidade com a ordem de classificação deflui da própria Constituição, sendo uma decorrência lógica do princípio proibitivo da quebra da ordem de classificação dos aprovados (CF/88, arts. 37, IV, 93, I, e 129, §1º), bem como dos princípios da moralidade e impessoalidade.[13]
Outrossim, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, já no ano de 2007, acolhia a posição ora defendida:
CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DIVIDIDO EM TURMAS. ESCOLHA DA LOTAÇÃO. CRITÉRIO A SER OBEDECIDO: ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO GERAL NO CERTAME. 1. A escolha da lotação de candidatos em concurso público deve atender à ordem de classificação, observando-se o número total de vagas oferecidas, sob pena de se configurar preterição. Precedentes. 2. Caso em que a Administração - ao argumento de que seria prioritário o provimento de determinadas vagas e impossível a realização de curso de formação simultâneo para todos os concorrentes - convocou os candidatos para o aludido curso de forma fracionada, de modo que as vagas foram oferecidas na proporção do número de concludentes de cada turma do citado curso. Assim, aos concorrentes com classificação inferior foram disponibilizadas vagas anteriormente não oferecidas aos candidatos mais bem classificados, ficando, pois, ferido o direito de preferência de escolha deles. 3. Agravo regimental da UNIÃO desprovido. (AGA 0029780-10.2006.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS, QUINTA TURMA, DJ p.79 de 03/05/2007)[14]
Do inteiro teor da decisão acima, extrai-se a seguinte passagem:
Ressalte-se que, na situação da lide, se mantido o critério utilizado pela Administração no tocante à oferta de vagas para a lotação dos candidatos, estaria evidenciada a preterição de concorrentes mais bem classificados, os quais, embora tenham sido convocados para a(s) primeira(s) turma(s) do curso de formação, não puderam optar pela lotação em vagas posteriormente disponibilizadas aos candidatos que concluíram o curso de formação na(s) turma(s) subseqüente(s).
Cumpre registrar, ainda, que, ao buscar a primazia do interesse público, a Administração NÃO pode desbordar dos limites legais, nem furtar-se de obedecer aos princípios de Direito.
De igual modo, malgrado seja consabido que o Edital é lei do certame e vincula tanto os candidatos quanto a Administração, não pode tal regulamento deixar de obedecer preceitos constitucionais, especialmente os inscritos no art. 37, caput, da Carta da República, entre eles o da legalidade, moralidade e impessoalidade.
Assim, inviável manter o critério de provimento de vagas adotado pela Administração, ao argumento de que todos os candidatos a ele se sujeitaram, se tal critério é flagrantemente ilegítimo por caracterizar preterição de candidatos melhor classificados. Ora, o que deve ser feito é corrigir o aludido critério e aplicá-lo a todos os concorrentes.[15]
Contudo, diante da negativa reiterada pela Administração Pública do entendimento proposto, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região segue analisando casos desse jaez e mantendo a sua posição:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL (EDITAL 45/2001). LOTAÇÃO. ESCOLHA DE VAGAS. PREFERÊNCIA. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. 1. Em concurso público, a escolha da lotação dos candidatos deve atender à ordem de classificação, observando-se o número total de vagas oferecidas no certame, sob pena de se configurar preterição. 2. É de ser resguardado, pois, o direito dos candidatos com melhor classificação na primeira fase do concurso e que, por isso mesmo, realizaram antes o curso de formação, à preferência na escolha das vagas oferecidas em relação aos candidatos de posteriores cursos de formação do mesmo concurso. Precedentes. 3. Os novos convocados não poderão ser privilegiados com vagas que não foram disponibilizadas para os primeiros grupos do curso de formação, sob pena de afronta aos princípios maiores da Carta República. (AC 200343000026690, JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO, TRF1 - 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:05/02/2013 PAGINA:501.)[16]
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CURSO DE FORMAÇÃO DIVIDIDO EM TURMAS - PREFERÊNCIA DE LOTAÇÃO SEGUNDO A ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. 1. Conquanto seja indiscutível que o preenchimento de cargos vagos insere-se dentro do poder discricionário da Administração, deve ser respeitado o princípio da prioridade de convocação, critério cogente eleito pelo legislador constitucional. 2. Em concurso público, a escolha da lotação dos candidatos deve atender à ordem de classificação, observando-se o número total de vagas oferecidas no certame, sob pena de se configurar preterição. 3. Apelação não provida. (AC 200337010021544, JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, TRF1 - 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 16/03/2012 PAGINA:1067.)[17]
Assim, esse é o contexto normativo, doutrinário e jurisprudencial sobre o direito do candidato aprovado em concurso público escolher o seu local inicial de lotação de acordo com um critério de justiça inatacável, a ordem de classificação no certame.
III. Considerações finais
O próprio preâmbulo da Constituição Federal de 1988 elege a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna. A igualdade talvez seja o valor que o ser humano passará toda a sua existência buscando. Busca-se a realização efetiva de igualdade entre homens e mulheres, entre brancos e negros, entre europeus e latinos, entre hetero e homossexuais, entre religiosos e ateus... Por essa razão, mesmo que não existisse uma linha jurídica a orientar o critério para definição da lotação inicial dos aprovados em concurso público, o Estado já teria o dever de conceder tratamento igualitário entre os membros de instituição e os seus servidores, concedendo a todos o direito de escolha de acordo com a ordem de classificação.
Mas não é só isso. A Constituição Federal de 1988 determina que as ações do Estado devam ser impessoais, que o Estado deve agir de forma a limitar o mínimo possível o direito de locomoção. A Lei de Introdução ao Código Civil autoriza o juiz a utilizar a analogia, os costumes, os princípios gerais de Direito e a equidade como fontes de Direito. A fim de eliminar qualquer dúvida, a doutrina e a jurisprudência são claras, diretas e objetivas, de forma que, diante de todo o exposto, revela-se ilegal que a Administração Pública, em qualquer esfera, negue o direito de o candidato escolher o seu local inicial de lotação de acordo com a classificação do concurso público em que foi aprovado.
Notas
[1] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 869.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21.ed.rev.amp.atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 20.
[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 22.ed. rev. e amp. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 110.
[4] Art. 5°, inciso XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
[5] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 393.
[6] Art. 73, § 2º, I; art. 93, II; art. 93, III; art. 93, XI; art. 107, II; art. 115, II; art. 142, III; art. 28, parágrafo único.
[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 260.
[8] MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 45.
[9] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 31.
[10] ANTUNES, Fábio Luiz. Equidade como instrumento de integração de lacunas no Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2925, 5 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19473>. Acesso em: 17 abr. 2013.
[11] Ibidem.
[12] MAIA, Márcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 229-230.
[13] Ibidem.
[14] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 0029780-10.2006.4.01.0000. Recorrente: União Federal. Recorrido: Rodrigo Tavora Pescadinha Schnarndof. Relator: Desembargador Federal Fagundes de Deus. Brasília, 09 de abril de 2007. Disponível em <http://www.trf1.jus.br>. Acesso em: 13 abr. 2013.
[15] Ibidem.
[16] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível nº 0002691-18.2003.4.01.4300. Recorrente: União Federal. Recorrido: James Gomes Soliz. Relator: Juíza Federal Rosimayre Goncalves de Carvalho. Brasília, 22 de agosto de 2012. Disponível em <http://www.trf1.jus.br>. Acesso em: 13 abr. 2013.
[17] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível nº 0002119-16.2003.4.01.3701. Recorrente: União Federal. Recorrido: Andre Luiz Veloso Porto. Relator: Juiz Federal Mark Yshida Brandão. Brasília, 08 de março de 2012. Disponível em <http://www.trf1.jus.br>. Acesso em: 13 abr. 2013.