ABREVIATURAS E SIGLAS
CF/88 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988CC - Código Civil
CARF/MF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
CDA – Certidão de Dívida AtivaCTN - Código Tributário Nacional
EC – Emenda Constitucional
ICMS – Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados
IPTU – Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana.
IPVA – Imposto Sobre Propriedade de Veículos Automotores
IR – Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza
ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
ITR: Imposto Territorial Rural
LDC – Lançamento de Débitos Confessados
LEF – Lei de Execuções Fiscais
MF – Ministério da Fazenda
RFB – Receita Federal do Brasil
TRF - Tribunal Regional Federal (vai da 1ª à 5ª Região)STF - Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SV – Súmula Vinculante.
ROL DE CATEGORIAS (1)
Apropriação Indébita: Crime, onde o sujeito ativo abusa da confiança do sujeito passivo, convertendo dolosamente a coisa móvel alheia de que tenha guarda, posse ou detenção para qualquer fim, em coisa própria.
Arrolamento de Bens: Processo de enumeração dos bens do contribuinte em caso de lavratura de auto de infração por parte da auditoria de Receita Federal, sempre que o crédito tributário for superior a trinta por cento do patrimônio do autuado.
Ato Administrativo Vinculado: É aquele que não permite liberdade alguma para decidir-se, visto que a norma ordena um único comportamento a ser seguido face a situação expressamente definida.
Auto de Infração: Ato administrativo vinculado, que inicia o procedimento administrativo fiscal, para apurar infrações contra a ordem tributária.
Autolançamento: Operação realizado pelo particular com a finalidade de extinguir o crédito tributário, imposto pela lei, sujeito a posterior verificação da autoridade fiscal. Denominado “Lançamento por homologação" no CTN.
Banco Central do Brasil: O “banco dos bancos". É uma autarquia federal com atribuições definidas no art. 192, I e IV da Constituição Federal de 1988, vinculada ao ministério da fazenda sendo a entidade de cúpula do sistema financeiro nacional."
Caducidade de Direito: Estado de decadência do direito, fundamentada pela inércia ou renúncia do titular do direito em se manifestar no prazo determinado por lei.
Certidão da Dívida Ativa: Documento expedido pela Procuradoria da Fazenda Pública, atestando o débito de determinado contribuinte em favor do Fisco.
Certidão Negativa de Débito: Documento autêntico que firma a inexistência de débito por parte do contribuinte em relação a Fazenda Pública.
Citação: É o chamamento do réu a juízo.
Cobrança: Ato de cobrar, de forma judicial ou extrajudicial, coisa devida, tributo ou dívida.
Confissão: Ato realizado pelo sujeito passivo da obrigação tributaria, onde este denuncia de forma espontânea sua infração.
Constituição Federal: Carta Magna, conjunto de normas ou princípios determinantes, tendo eficácia absoluta, onde estão inscritos os direitos dos cidadãos de um país, bem como a estruturação do estado, a organização de seus órgãos e a definição de suas competências, indicando ainda como devem ser elaboradas as normas gerais.
Contribuição: Tributo pago pelo contribuinte para a manutenção do serviço público.
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: Órgão colegiado federal, subordinado ao Ministro da Fazenda, a quem é dada a competência para apreciar em grau de recurso processo administrativo que tenha por objeto tributos federais.
Contribuinte: Pessoa sobre a qual incide um tributo.
Crédito Tributário: É o resultante da obrigação tributaria exigível pelo Estado ao contribuinte.
Decadência: Modalidade de extinção do direito pela inércia do titular para o seu exercício.
Decisão Administrativa: Ato administrativo, emanando sua decisão em matéria de sua competência.
Declaração de Contribuinte: Declaração feita pelo contribuinte, sujeita a verificação posterior pela autoridade fiscal.
Defesa Administrativa:Plano de defesa ou recurso administrativo efetuado entre o Fisco e o contribuinte.
Dívida Ativa Tributária: Aquela decorrente de crédito tributário inserido na Procuradoria da Fazenda após o vencimento do prazo para seu pagamento, cuja certidão tem presunção de certeza e liquidez.
Embargos à Execução Fiscal: Meio pelo qual o executado possa impossibilitar que seja efetuada a execução coativa tributaria, assim que receber a intimação da penhora.
Enriquecimento Ilícito: Aumento de patrimônio sem justa causa, ou fundamento jurídico, em detrimento do de outrem.
Exceção de Pré-Executividade: Meio de defesa ao executado sem a garantia do juízo.
Execução Fiscal: É ação judicial que possibilita a Fazenda Pública (federal, estadual ou municipal) promover a execução da dívida ativa do contribuinte inadimplente de forma líquida e certa nele consignada.
Extinção do Crédito Tributário: Fim da obrigação tributaria realizado com o pagamento, compensação, transação, remissão, prescrição, decadência, conversão de deposito em renda, pagamento antecipado e homologação do lançamento, consignação em pagamento, decisão administrativa irreformável e/ou sentença judicial transitada em julgado.
Fazenda Pública: Órgão encarregado da administração do patrimônio estatal e da arrecadação e fiscalização do comprimento das normas tributárias.
Garantias à execução fiscal: Depósito em dinheiro, fiança bancaria ou nomeação de bens a penhora que garantem a execução fiscal do contribuinte devedor.
Homologação: Ato confirmatório emanado pela autoridade pública competente, dando eficácia ou força executória a um ato anterior.
Impugnação: Arrazoado que combate recurso, decisão, ato judicial ou avaliação com o objetivo de invalidá-los.
Inscrição da Dívida Tributária: Ato administrativo que constitui uma formalidade inicial da execução fiscal.
Instâncias Administrativas Tributárias: Órgãos com competência para julgar e decidir processos administrativos tributários.
Lançamento: Complexo de operações efetuadas para organizar mapas dos contribuintes, sejam pessoas físicas ou jurídicas.
Multa Fiscal: Pena pecuniária imposta a pessoa física ou jurídica que viole lei fiscal.
Processo Administrativo Tributário: Aquele que diz respeito à determinação e exigência do crédito tributário.
Sujeito Passivo: Pessoa a quem se pode exigir o pagamento de tributo.
Tributo: Toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (2)
Resumo: O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu: em Plenário e por unanimidade, que os prazos de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias são de 5 anos e não de 10 como preconizado na Lei Ordinária de nº. 8.212/1991. Na esteira do histórico julgamento o STF, por maioria de 2/3, modulou os efeitos do julgamento e aprovou a Súmula Vinculante de nº. 08, que deverá obrigatoriamente nortear os julgamentos administrativos e os judiciais, a partir da publicação da mesma, que se deu no DJU de 20/06/2008. Aquela decisão fez um estrago enorme nos valores devidos pelas empresas ao INSS, tanto os que estão tramitando nas impugnações, nos recursos administrativos, quanto os que estão escritos em Dívida Ativa, com ou sem execução fiscal, uma vez que inverteu a ordem dos valores: as CDAs, que gozam da presunção de certeza e liquidez, agora se presumem ilíquidas e incertas. Os valores objetos de parcelamentos (REFIS, PAES e PAEX ou os outros parcelamentos) em curso na RFB e/ou na PFN também sofreram os efeitos da Súmula Vinculante nº. 08. Nesse trabalho vamos discorrer sobre os vários temas correlatos, preparando o leitor para o desfecho final, ou seja, como enxugar, expurgar ou drenar os valores que se tornaram indevidos pela Decisão do STF, de forma a obter o residual valor das dívidas para com o INSS, agora gerido pela RFB e PFN. Tendo em vista os modernos meios eletrônicos de obtenção das informações, às vezes temos que deixar o formalismo da ABNT para inserir críticas, sugestões e até informações sobre futuras medidas Governamentais que influenciarão no resultado final, assim como vários LINKS onde se podem consultar os feitos em andamento, em várias esferas do Governo ou da Justiça.
Palavras-chave: Decadência, Prescrição, Súmula Vinculante 8, Providências.
Sumário: INTRODUÇÃO 1 - LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO 1.1 - Natureza jurídica 1.2 - Lançamento de ofício 1.3 - Lançamento por declaração 1.4 - Lançamento por homologação 2 - DECADÊNCIA 2.1 - Conceito de decadência 2.2 - A decadência no direito tributário 3 - PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 3.1 - Interrupções da prescrição 3.2 - Suspensão da prescrição 4 - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 5 - O QUE O STJ DECIDIU 5.1 - A decadência de 5 anos 5.2 - O que estava na Lei 8.212/1991 5.3 - Conseqüências da decisão 5.4 - Conseqüências da Decisão no CRIME TRIBUTÁRIO. 6 - A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SÚMULA VINCULANTE 8 6.1 - Prescrição e Decadência Tributárias: Só por Lei Complementar 6.2 - Decadência e Prescrição de 5 anos para ao INSS lançar e cobrar 7 - O QUE É SÚMULA VINCULANTE 7.1 - Dos limites subjetivos dos efeitos da súmula vinculante 7.2 - Do objeto da súmula vinculante 7.3 - Da eficácia material e temporal da súmula vinculante 8 - POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE CRIME TRIBUTÁRIO 9 - CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF. 9.1 - Débitos em ABERTO e não declarados, vencidos há mais de 5 anos. 9.2 - Defesas fiscais em andamento. 9.3 - Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada execução). 9.4 - Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário. 9.5 - O divisor. 10 - ESQUEMA DA EXECUÇÃO FISCAL NA LEI 6830/1980 11 - A CITAÇÃO DO DEVEDOR . 12 - ILEGITIMADE NO POLO PASSIVO (Cobrança dos Sócios) 13 - PROVIDÊNCIAS PARA ENXUGAR OS DÉBITOS, INCLUSIVE EM PARCELAMENTOS. 13.1 - Da Exceção De Pré-Executividade. 14 - EXEMPLOS PRÁTICOS PARA DIMINUIR OS DÉBITOS . 15 - CONCLUSÃO. NOTAS. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
As comunidades jurídicas e empresariais receberam, no dia 12 do de junho de 2008, importante decisão do Plenário do STF que decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, reduzindo de 10 (dez) para 5 (cinco) anos os prazos de decadência prescrição para que o Governo, via RFB, possa constituir e cobrar Contribuições Previdenciárias. No dia seguinte a Excelsa Corte modulou a decisão plenária e aprovou a Súmula Vinculante de nº 8, a qual está vinculada não só todo o Poder Judiciário como também a Administração Pública, que devem decidir a partir do dia 20/06/2008, data da publicação da SV-8, na mesma linha do entendimento preconizado pelos Ministros do STF sobre o mesmo tema.
Para que os contribuintes que estão com débitos de Contribuições Previdenciárias possam usufruir dos efeitos benéficos daquela história decisão do STF, desenvolvemos o presente trabalho, onde expomos conceitos, textos legais, jurisprudência e exemplos de como agir para enxugar, dos débitos em aberto, os valores fulminados pela decadência ou atingidos pela prescrição e, até mesmo, prescrição intercorrente.
Foi noticiado pelo Ministro da Fazenda que o Governo Federal pretende enviar ao Congresso Nacional projeto de Lei que visa agilizar as cobranças das Dívidas Tributárias dos contribuintes, onde serão oferecidos descontos das multas e redução dos juros e encargos. Por isso, repetimos, os contribuintes precisam agir imediatamente visando enxugar os valores indevidos, contidos nos débitos em aberto, para estarem preparados para utilizarem-se dos benefícios que advirão das medidas noticiadas. Bom proveito.
I - LANÇAMENTO
1.1 - Natureza jurídica
Entende-se por lançamento o procedimento administrativo vinculado que verifica a ocorrência de um fato gerador, identifica o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) da obrigação tributária, determina a matéria tributável, aponta o montante do crédito e aplica, se for o caso, a penalidade cabível. O lançamento está definido no art. 142 do CTN (3).
Portanto, de acordo com o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), entende-se por Pelo lançamento, que é da competência privativa da autoridade administrativa tributária, se constitui o crédito tributário. Caso não realize esse procedimento, seus servidores ficam sujeitos à responsabilidade funcional. No lançamento, a lei aplicável é aquela da data da ocorrência do fato gerador. Já com relação à aplicação de penalidades prevalece o princípio da lei mais benéfica ao contribuinte.
Com o lançamento é se constituí o crédito tributário e a partir do momento da notificação feita ao sujeito passivo, somente pode ser modificado nas seguintes situações:
a) Pela impugnação do sujeito passivo, com decisão favorável mesmo que parcialmente.
b) Pelo recurso de ofício, com provimento mesmo que parcial.
c) iniciativa da própria autoridade administrativa.
Existem três modalidades de lançamento: a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação
1.2 - Lançamento de ofício (direto): Neste primeiro tipo de lançamento a autoridade fazendária é que realiza todo o procedimento administrativo, obtém as informações e realiza o lançamento, sem qualquer auxílio do sujeito passivo ou de terceiro.
As Características desse tipo de lançamento são:
a) de iniciativa da autoridade tributária;
b) independe de qualquer colaboração do sujeito passivo.
Exemplos mais comuns:
No âmbito Federal o ITR; no Estadual o IPVA e no Municipal o IPTU.
1.3 - Lançamento por declaração (misto): Neste segundo tipo de lançamento o sujeito passivo presta informações à autoridade tributária quanto à matéria de fato; cabendo a administração pública apurar o montante do tributo devido.
Características:
a) o sujeito passivo fornece informações à autoridade tributária;
b) a autoridade tributária lança após receber as informações.
Exemplo:
Apuração do imposto de importação decorrente de declaração do passageiro que desembarca do exterior.
1.4 - Lançamento por homologação (auto-lançamento): Este último tipo de lançamento é o que nos interesse nesse artigo. Aqui o sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária. Ficando a declaração sujeita a confirmação posterior da autoridade administrativa.
Principais características:
a) sujeito passivo antecipa o pagamento;
b) não há prévio exame da autoridade tributária;
c) a autoridade tributária faz a homologação posterior;
d) pode ocorrer homologação tácita, não confirmação após 5 anos.
Exemplos: No âmbito Federal o IR, o IPI, as Contribuições Previdenciárias (INSS, caso in comento); No âmbito Estadual o ICMS e no Municipal o ISS.
Quando ocorre esse tipo de lançamento? No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (36):
“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”
Ainda para fins de verificação da DATA DO LANÇAMENTO, o aresto abaixo é elucidativo, ao FIXAR do seguinte modo, verbis:
“1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de auto-lançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.
2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou SEFIP”, nego provimento ao agravo de instrumento” (39).
O Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA pacificou esse entendimento, ao aprovar a Súmula 436 nos seguintes termos:
"A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco".
As decisões acima transcritas MUDA o “dias a quo” para contagem da PRESCRIÇÃO, criando possibilidade de REDUÇÃO de dívidas antigas para com o INSS.
Para os casos de levantamento fiscal, ou seja, ocorreu à lavratura da NFLD e/ou AI, a DATA DO RECEBIMENTO da notificação ou auto de infração é a data do lançamento.
Restam os casos de débitos não informados e confessados, em casos de parcelamentos. A previdência, nestes casos, cria o documento LDC, Lançamento de Débito Confessado. A DATA da LDC é a data do lançamento.
2 - DECADÊNCIA
2.1 - CONCEITO DE DECADÊNCIA
A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não-exercício durante certo lapso de tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação. Decadência foi definida como a "extinção do direito por omissão do seu titular" (A)
A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito, por omissão do credor. Essa omissão, normalmente, está ligada ao não exercício do direito dentro do prazo determinado pela lei. Conforme esclarece e fundamenta. (B)
2.2 - A DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO
Nesse ramo de direito é o artigo 173 do Código Tributário Nacional que regula a aplicação da decadência. (4)
Portanto, o prazo decadencial para a Fazenda constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, I do CTN).
Também passa a correr o prazo decadencial, quando notificado o sujeito passivo de qualquer medida preparatória, indispensável ao lançamento (artigo 173, parágrafo único).
No tocante ao lançamento por homologação, que é aplicável aos tributos em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame do fisco, a Fazenda Pública, também, dispõe de cinco anos para homologar o pagamento. Findo este prazo sem que o fisco tenha se manifestado, operam-se os efeitos da decadência e considera-se tacitamente homologado o pagamento antecipado, feito pelo sujeito passivo, extinguindo-se, conseqüentemente
É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo (na RFB ou no CARF) ou no Judiciário (em qualquer instância, ou seja, na primeira Federal ou Estadual, nos TRF’s, e ainda nos tribunais superiores tais como STJ e STF). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na RFB pela sigla LDC.
2.3 - Os prazos decadenciais para a realização do lançamento de ofício e de declaração são os previstos no art. 173 do CTN.
O ato homologatório previsto no parágrafo 4.º do art. 150 do CTN (5), cujo prazo é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes recolhidos. O valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao prazo decadencial do art. 173 do CTN.
2.4 - Distinções entre prescrição e decadência
Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.
Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais
No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:
Antes do lançamento: Só se pode falar de decadência;
Após o lançamento: aí só podemos trabalhar com a prescrição.
A utilização da dilatação do prazo de decadência pelo INSS foi danosa para a própria Autarquia Federal, pois ficou “deitada em berço esplêndido” enquanto as estatísticas apontam para o exíguo tempo de vida útil da empresas, onde poucas passam dos 5 anos de existência. Muitas são extintas antes que a fiscalização efetive os lançamentos ou que se inicie o processo executório.
Crítica: Se o CTN (recepcionado pela CF/1988 como Lei Complementar) já previa 5 anos para a decadência e, é sabido por todos tanto Governo como contribuinte, que a maioria das empresas criadas no País não completa dois anos de vida, porque razão da promulgação de Lei Ordinária, já no período de vigência da CF/1988, ampliando os prazos para 10 anos? Resultado: A fiscalização deixava transcorrer longo tempo sem abordar as empresas e, quando agia, os estabelecimentos haviam encerradas suas atividades. Em conseqüência há uma gama muito grande de valores em aberto, fulminados pela decadência.
Sugestão: A Câmara analisa o Projeto de Lei Complementar (PLC) 129/2007, que reduz de cinco para dois anos o prazo para a Fazenda Pública da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal fazer o lançamento de tributos. O CTN é de 1966, antes dos cadastros eletrônicos dos débitos. Atualmente com as declarações digitalizadas (DCTF, DACON, GEFIP) e online (SPED, NF-e) no ágil ritmo da informática, é incabível que os contribuintes sejam obrigados a esperar cinco anos para ter certeza de que sua conduta fiscal é correta.
Solução pragmática: Conferir nos link da PFGN onde é possível consultar pelos números dos CNPJ/CPF e nºs. das CDAs para conhecer o tamanho da Dívida Ativa em aberto e agilizar a obtenção de cópia das respectivas certidões, onde se poderá constatar a ocorrência ou não de períodos fulminados pela decadência.