O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade e não se omitiu em afirmar que a Constituição Federal optou pelo modelo público de assistência judiciária gratuita a ser prestado pela instituição criada para tanto: a Defensoria Pública. Tal se deu pelos julgamentos da ADI nº 4163/SP e das ADIs 3892/SC e 4270/SC.
A primeira oportunidade de pronunciamento se deu em 29/02/2012 no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 4163/SP, promovida pelo Procurador Geral da República, em que se questionava o artigo 109 da Constituição Estadual de São Paulo e o artigo 234 da Lei Complementar do Estado de São Paulo, por violação às autonomias funcional, administrativa e financeira que o artigo 134 da Carta Magna conferiu à Defensoria Pública, ao impor a esta a obrigatoriedade de um convênio de prestação suplementar de assistência judiciária com a Subseção da OAB de São Paulo.
No julgamento, o “ministro Cezar Peluso, relatou a ADI e teve o voto seguido pela maioria dos ministros. Inicialmente, ele converteu a ADI em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) por entender que este é o instrumento correto para o debate, tendo em vista que os dispositivos questionados são anteriores à Emenda Constitucional (EC) 45. Essa emenda atribuiu autonomia para as Defensorias Públicas estaduais a fim de, sem qualquer ingerência, exercerem plenamente a assistência jurídica gratuita àqueles que não dispõem de meios econômicos para a contratação de advogados”, sendo que no mérito “votou pela parcial procedência da ação. Ele declarou a não recepção, ou seja, a incompatibilidade do artigo 234 e seus parágrafos com Constituição Federal e deu interpretação conforme ao artigo 109 da Carta paulista, no sentido de autorizar, sem obrigatoriedade nem exclusividade, a celebração de convênio entre a DPE-SP e a OAB-SP a critério da Defensoria Pública”[1].
Ao final de seu voto, o relator “salientou que a regra primordial para a prestação de serviço jurídico pelo Estado é a do concurso público, constituindo-se situação temporária e excepcional a hipótese da assistência jurídica aos necessitados por meio de profissionais que não sejam defensores públicos concursados, o que somente poderá se dar a critério da Defensoria Pública, como instituição gestora da política de assistência jurídica. Da mesma maneira, o relator asseverou que a suposta obrigatoriedade de se firmar convênio com a OAB deturpa a noção de autonomia constitucionalmente conferida à Defensoria Pública para bem desempenhar as suas funções institucionais”[2].
Já no julgamento das ADIs 3892/SC e 4270/SC, o Pretório Excelso, “por maioria, julgou procedente pedido formulado em duas ações diretas, ajuizadas pela Associação Nacional dos Defensores Públicos da União - ANDPU e pela Associação Nacional dos Defensores Públicos - Anadep, para declarar, com eficácia diferida a partir de doze meses, a contar desta data, a inconstitucionalidade do art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma unidade federada. Os dispositivos questionados autorizam e regulam a prestação de serviços de assistência judiciária pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em substituição à defensoria pública”[3].
No mérito, “acrescentou-se que os dispositivos em comento também violariam os artigos 5º, LXXIV, e 134, caput — este último em sua redação original —, ambos da CF. Consignou-se que possíveis dúvidas a respeito do atendimento ao comando constitucional teriam sido esclarecidas pela LC 80/94, que disporia sobre normas gerais obrigatórias para a organização da defensoria pública pelos Estados-membros. Asseverou-se, ainda, que o modelo catarinense não se utilizaria de parceria da OAB como forma de suplementar a defensoria pública ou suprir eventuais carências desta, mas, naquele ente federativo, a seccional supostamente cumpriria o papel designado à defensoria — lá inexistente —, ao indicar advogados dativos. Enfatizou-se que o constituinte originário não teria se limitado a fazer mera exortação genérica quanto ao dever de prestar assistência judiciária, porém descrevera, inclusive, a forma a ser adotada na execução deste serviço, sem dar margem a qualquer liberdade por parte do legislador estadual”[4].
Nada mais lógico poder-se-ia esperar do STF no julgamento das aludidas ADIs, uma vez que “ao prever a criação de órgãos estatais de defensoria pública, a Constituição Federal claramente afastou-se do modelo assistencialista vedando que, como regra, sejam celebrados convênios para a contratação de advogados privados custeados pelos cofres públicos. Pois, ao criar uma nova instituição jurídica, a Constituição atribuiu-lhe a função de concorrer para o acesso à justiça social, especialmente no que diz respeito à orientação jurídica da população, algo inalcançável pela advocacia privada, seja em função de sua estrutura pulverizada, seja pela natural finalidade lucrativa que envolve a atividade do profissional liberal. A forja dessa nova e real identidade institucional é crucial para demonstrar a essencial distinção entre os serviços das defensorias públicas e daqueles prestados por advogados conveniados”[5].
Neste contexto, importante mencionar a diferença entre o vínculo jurídico que liga a atuação do Defensor Público (própria Defensoria Pública) ao usuário de seus serviços – público-institucional - e o do advogado à sua clientela – privado-contratual -. Com efeito, o Defensor Público é órgão de atuação da Instituição, de modo que, em sua atuação, é como se a própria Defensoria Pública o fizesse, o que torna prescindível a outorga de mandato. A atuação do advogado, ao contrário, se dá necessariamente por meio de procuração, por ser particular e essencialmente mercantil. Essa diferenciação dos vínculos jurídicos de cada uma dessas atuações já torna incompatível a prestação de assistência judiciária gratuita por meio de convênios financiados pelo erário.
A Defensoria Pública, portanto, representa uma faceta do princípio republicano em que o acesso substancial à Justiça será democratizado de forma equânime entre ricos e pobres. Destarte, a improvisação ou o assistencialismo na prestação deste serviço fundamental, que, por óbvio, não seja fornecida pela forma pública prevista na Carta Magna é inconstitucional por vilipendiar sua vertente axiológica[6].
Vale dizer, então, que a Defensoria Pública é instrumento de efetivação dos direitos fundamentais aos socialmente marginalizados, promovendo a cidadania e a dignidade humana destes, pois “o princípio da igualdade entre as partes é densificado pela atuação institucional, fazendo com que uma pessoa não dependa de sua fortuna para ter seus direitos reconhecidos e que se deixe de fazer Justiça em virtude da pobreza do titular do direito”[7].
Assim, dos julgamentos da ADI 4163/SP e das ADIs 3892/SC e 4270/SC depreende-se que para a Corte Constitucional pátria é inconcebível, do ponto de vista da concretização dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal[8], que algumas unidades da federação mantenham uma prestação de assistência judiciária baseada na precariedade e no improviso, desrespeitando seus usuários e malversando o erário público, não havendo nenhuma razão idônea que consubstancie este desprezo pelos mais comezinhos direitos do cidadão[9].
Notas
[1] Notícias STF, quarta-feira, 29 de fevereiro de 2012, in www.stf.jus.br.
[2] Editorial “Por um modelo público de assistência jurídica”. Boletim IBCCRIM nº 233. Abril/2012.
[3] Informativo STF nº 658, in www.stf.jus.br.
[4] Ibidem.
[5] WEIS, Carlos. Boletim ibccrim – ano 10 – n. 115. p. 6.
[6] A propósito “excluem-se, portanto, outras modalidades de assistência jurídica aos necessitados que não seja a da própria Defensoria Pública, pois esta detém, com exclusividade, a função de orientar e juridicamente defender, em todos graus, os que dele necessitem” (OLIVEIRA, Juarez de. Assistência jurídica gratuita, assistência judiciária e gratuidade judiciária. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 110).
[7]ROBERT, Cinthia Robert e SEGUIN, Elida. Direitos humanos, acesso à Justiça: um olhar da defensoria pública. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 8.
[8] “A norma de autonomia inscrita no artigo 134, § 2º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos” (ADI 3.569, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007, DJ 11.05.2007).
[9] “A meta central das Constituições Modernas, e da Constituição de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível” (MELLO, Celso de. In ADPF nº 45, STF).