1 INTRODUÇÃO
A liberdade, característica intrínseca à vida do homem, deve se manifestar em toda sua plenitude, possibilitando à humanidade o alcance de todas as suas potencialidades, tornando concretas as perspectivas que se abrem a todos. A preservação de tal direito, que se projeta em diversas esferas, deve ser assegurada pelo Estado e pela Sociedade, não podendo sofrer limitações, salvo no caso de ofensas à dignidade da pessoa humana e a outros direitos de igual relevância.
Uma das projeções da liberdade mais caras à humanidade vem a ser a livre manifestação de pensamento. Tal direito, reconhecido como fundamental pelo artigo 5º, incisos IV e IX, da Constituição Federal de 1988, possibilita ao homem pensar e livremente veicular suas ideias através da ação. Ao fazê-lo, criando o novo, transforma o mundo que o cerca, impulsionando-o a novas descobertas.
A Carta Magna, em seu artigo 220, caput, também estabelece, ao tratar da Comunicação Social, que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Reconheceu o constituinte, assim, a impossibilidade de, ao firmar as bases de um Estado Democrático, deixar de assegurar o valor da liberdade, ao mesmo fortemente relacionado.
A busca pela essência do que se entende por justo, atributo de que o Direito deve se revestir, tomando por parâmetro o Direito Natural, assim considerado aquele pressuposto, modelo para o Direito posto, passa pelo reconhecimento da democracia como um dos seus pilares. A democracia não se limita à mera representatividade, cada vez mais restrita ante os vícios inerentes ao processo eleitoral. Antes, busca assegurar participação popular efetiva na gestão da coisa pública, pressupondo discussão ampla e aberta acerca da atuação estatal, em ambiente de máxima pluralidade. Sobre a mesma, leciona a doutrina:
“Evidencia-se, ainda, o quanto ela, a democracia, depende do respeito à liberdade e à igualdade. Liberdade, para que as pessoas possam manifestar seus pontos de vista, das mais diversas formas, a fim de que os demais deles tenham conhecimento e por eles sejam influenciados [...]. A importância da multiplicidade de pontos de vista ressalta, ainda, a necessidade de se prestigiar – também como pressuposto da liberdade, da igualdade e da democracia – a tolerância...”.[1]
A preservação da liberdade, em suas diversas formas, não pode se verificar em outro ambiente que não no Estado Democrático de Direito. O instituto da democracia, por sua vez, não se coaduna com restrições indevidas a que a voz de todos se faça ouvir. A participação popular se dá não apenas no momento em que se deposita o voto na urna, mas também quando a mesma participa, se fazendo ouvir, de um debate plural, caracterizado pela exposição e troca de ideias, resultando na formação de um consenso que a todos beneficia.
Tal participação não se restringe ao aspecto político, mas também abrange questões religiosas (as quais estão, inclusive, relacionadas à origem da própria liberdade de manifestação de pensamento), culturais, artísticas e científicas, sendo em todas essas esferas possibilitado ao homem expor suas convicções em ambiente de liberdade e pluralismo. A multiplicidade de pontos de vista sobre os mais diversos temas será necessariamente benéfica à humanidade, inclusive porque temas que hoje não mais despertam maiores controvérsias eram pelas gerações anteriores vistos como autênticos tabus.
Conforme André Ramos Tavares, “o certo é que o termo liberdade de expressão não se reduz ao externar sensações e sentimentos. Ela abarca tanto a liberdade de pensamento, que se restringe aos juízos intelectivos, como também o externar sensações”.[2] Trata-se de direito fundamental que se projeta à tutela da liberdade de comunicação através de diversos meios de imprensa, inclusive aqueles que dependem de concessão estatal, e fortemente potencializado com o advento da internet, graças a qual toda ideia pode ser exposta a cidadãos do mundo inteiro em tempo real.
Trata-se de norma de cunho principiológico, em oposição às chamadas normas-regra. Dessa forma, não se aplica de forma absoluta, mas sim mediante juízo de ponderação, devendo ser observados outros princípios que com ela possam colidir. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 221, estabelece uma série de vetores ao conteúdo da produção e programação das emissoras de rádio e televisão, veículos que apresentam o maior alcance comunicativo entre os instrumentos midiáticos.
Os referidos parâmetros buscam se assegure um mínimo de qualidade à programação veiculada, ao estabelecerem a preferência a “finalidades educativas, artísticas, culturais e educativas”, bem como a necessidade de “respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”. Dada a forte influência que os meios de comunicação exercem sobre a sociedade em geral, e notadamente sobre crianças e adolescentes, pessoas ainda em fase de formação, atribuiu a Carta Magna ao poder público o exercício de atividade administrativa de classificação de filmes, jogos, séries televisivas, entre outros, o que decorre ainda do dever estatal, simultâneo ao das famílias e sociedade em geral, de proteção à criança e adolescente.
O artigo 220, § 3º, da CF/88, estabelece competir à lei federal o estabelecimento de meios de proteção à pessoa e à família acerca da qualidade da programação veiculada, tendo previsto ainda competir à União “exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão”. Trata-se de atividade administrativa exercida pelo Ministério da Justiça, através do Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação da Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça.
Ainda dando concreção ao texto constitucional, o artigo 254 do Estatuto da Criança e Adolescente prescreve, entre as infrações administrativas ali elencadas, o ato de transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de classificação. Regulamentando a norma legal acima referida, foram editadas pelo Ministério da Justiça as Portarias nº 1.100, de 14 de julho de 2006, e 1.220, de 11 de julho de 2007, as quais regulamentam os procedimentos relacionados à classificação indicativa de obras visuais destinadas a cinema, vídeo, jogos eletrônicos e de RPG, e de obras destinadas à televisão e congêneres.
Foi assim instituído um complexo sistema jurídico, o qual envolve uma série de interesses sociais, econômicos e mesmo políticos, atuante para dar concreção às normas constitucionais acima referidas, o qual, exercendo atividade de alta relevância jurídico-administrativa, se apresenta dotado de um enorme poder, já que acarreta reflexos quanto a questões econômicas e de audiência de grandes grupos midiáticos.
Por essa razão, a constitucionalidade de atos legislativos e administrativos tem sido questionada por entidades ligadas ao segmento midiático, tramitando perante o Supremo Tribunal Federal, inclusive, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.404, na qual se aponta violação ao disposto no artigo 220, caput, da Carta Magna de 1988, pelo artigo 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Visando uma melhor compreensão sobre o tema, urge analisar a natureza jurídica do ato de classificação indicativa, analisando-se em seguida a sistemática procedimental adotada na esfera administrativa. Antes, contudo, dado o confronto que pode ser estabelecido sobre a questão, a depender da perspectiva adotada pelo agente, devem ser tecidas considerações gerais acerca da liberdade de expressão.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. A liberdade de expressão
Os direitos fundamentais podem ser considerados como decorrentes da positivação, no texto constitucional, dos direitos naturais, conceito ao qual se pode equiparar, para os fins do presente estudo, o de direitos humanos. De fato, o reconhecimento, por texto com força normativa, de um conjunto de direitos e garantias aptos a proteger o cidadão em face do Estado, e em face dos demais cidadãos, representa importante conquista dos tempos atuais, representando fruto de lutas revolucionárias. Na lição de Paulo Bonavides, “não há Constituição sem garantia efetiva dos direitos fundamentais”.[3]
Todos os direitos fundamentais, notadamente os ditos de primeira geração (tomada a expressão em termos cronológicos, e não de suposta hierarquia, segundo a clássica lição de Karel Vasak), podem, direta ou indiretamente, ser remetidos à proteção do status libertatis do indivíduo, o qual se manifesta de diversas formas, notadamente através da ação e da palavra. Trata-se de concepção que influenciou fortemente o constitucionalismo moderno. Extrai-se da doutrina:
“Não há direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera própria das pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder político; não há direitos fundamentais em Estado totalitário ou, pelo menos, em totalitarismo integral. Em contrapartida, não há verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relação imediata com o poder, beneficiando de um estatuto comum e não separadas em razão de grupos ou das condições a que pertençam; não há direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade política integrada”.[4]
Na lição de Ingo Sarlet, “o processo de elaboração doutrinária dos direitos humanos, foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepção de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos direitos fundamentais”.[5]
É no exercício de sua liberdade que o homem pode alcançar todas as suas imensas potencialidades de criar, desenvolver e transformar a sociedade e a realidade em que vive e convive com seus semelhantes. A conquista de tal direito, em suas bases atuais, decorre de intensas lutas travadas, notadamente por meio da Revolução Francesa e da independência das colônias norte-americanas.
No dizer de Bobbio, mencionando a doutrina de Kant, centrada na supremacia da liberdade, “...o homem natural tem um único direito, o direito de liberdade, entendida a liberdade como 'independência em face de todo constrangimento imposto pela vontade do outro', já que todos os demais direitos, incluído o direito à igualdade, estão compreendidos nele”.[6]
Em regimes totalitários, a perda do direito de expressão pelos indivíduos e a perseguição aos veículos de comunicação será uma das primeiras medidas implementadas pelos novos titulares do poder, que se pretendem perpétuos, rechaçando com violência seus críticos, de forma a não permitir o surgimento de focos de contestação ao poder ilegítimo, combatendo os mesmos, com idênticas intensidades, tanto o poderio da oposição bélica quanto o poderio da oposição pela palavra.
Com a superveniência da Constituição Federal de 1988, foi inserido no extenso rol previsto no artigo 5°, em capítulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos, o direito de todos à todos a livre manifestação de pensamento, vedando contudo o anonimato. Prevê ainda em seu inciso IX ser “livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. As normas em tela, assim como as demais introduzidas pela CF/88, decorrem de um contexto de redemocratização nacional.
Em seu artigo 220, § 2º, a Lex Magna também estabelece ser vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística, passando o Constituinte a dispor acerca do exercício da liberdade de informação jornalística e da manifestação do pensamento, criação, expressão e informação, o que representa uma proteção mais intensa à liberdade de discurso público, o qual deve necessariamente se processar em ambiente livre, limitando-se o poder estatal com o escopo de permitir o alcance de todas as potencialidades individuais. Colhe-se da doutrina:
“A Constituição opta, pois, pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade, em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. O pluralismo é uma realidade, pois a sociedade se compõe de uma pluralidade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econômicos, culturais e ideológicos. Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva, de interesses contraditórios e antinômicos”.[7]
2.2. A classificação indicativa – considerações gerais
A consagração no texto constitucional de uma série de princípios e valores, muitas vezes colidentes, dada a necessidade de conciliar uma série de interesses e bens os mais diversos, autoriza não se reconheça qualquer direito como hierarquicamente superior aos demais, embora se possa assinalar que, dada sua relevância, o princípio da dignidade da pessoa humana representa autêntico fator de unidade axiológica do texto constitucional.
Como acima mencionado, a Carta Magna de 1988, ao dispor acerca da liberdade de expressão através dos meios de comunicação, também consagrou a necessidade de proteção a outros bens jurídicos de igual relevância, tais como o resguardo aos valores éticos e sociais da pessoa e da família e especial proteção à criança e adolescente, inclusive prescrevendo caber à lei federal trazer meios de defesa em face de programação potencialmente lesiva.
Ante as disposições do texto constitucional, foi promulgada a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a qual consagra uma série de normas de resguardo a crianças e adolescentes, relativamente a espetáculos públicos, diversão e programação televisiva, prescrevendo em seu artigo 75 que “toda criança ou adolescente terá acesso às diversões e espetáculos públicos classificados como adequados à sua faixa etária”.
Norma em sentido semelhante é prevista no artigo 76, endereçado às emissoras de rádio e televisão, dispondo que as mesmas somente exibirão, “no horário recomendado para o público infanto juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas”, exatamente em atenção ao prescrito pelo texto da Carta Magna, do qual não se podem afastar a União e as concessionárias do serviço público em tela.
Em razão das referidas normas, foi estabelecido como infração administrativa deixar de observar os limites de idade a que se destinem os espetáculos e a programação televisiva, nos termos dos artigos 253 e 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A atividade de classificação indicativa de diversões públicas e programas de rádio e televisão é privativa da União, conforme o artigo 21, XVI, da Carta Magna de 1988.
A classificação indicativa pode ser conceituada como a indicação aos usuários dos serviços públicos de comunicação televisiva acerca da faixa etária do público ao qual se destinam a programação de TV, filmes, DVDs, jogos eletrônicos e de RPG, estabelecida a partir da análise, pela Administração Pública, de uma série de parâmetros com o escopo de identificar as faixas etárias que poderiam ser potencialmente afetadas em face da exposição a determinados conteúdos.
A necessidade do estabelecimento, acompanhado de divulgação transparente, acerca do conteúdo dos programas veiculados, especialmente na televisão, decorre, como já exposto, das inegáveis influências que provoca no público-alvo a que se dirige, o que será agravado em se tratando de telespectadores crianças ou adolescentes. Sobre o tema, colhe-se da doutrina:
“Não restam dúvidas quanto ao direito das famílias e da sociedade de exigir sistemas de controle que evitem distorções de conteúdo e inadequações nos horários de transmissão, assim como o direito de esperar que as potencialidades da televisão não se convertam em elementos de desintegração social. Trata-se de um veículo muito importante para que seu conteúdo fique apenas sob a responsabilidade das empresas que o exploram”.[8]
Com base na classificação indicativa, ademais, é realizada vinculação entre faixa etária e horário da programação televisiva, pelo que determinados programadas somente poderão ser exibidos em horários nos quais se pressupõe o acesso das crianças e adolescentes à televisão será potencialmente menor. Diz-se por indicativa a classificação já que se dirige especialmente aos pais, os quais, cientes da faixa etária indicada, poderão melhor decidir acerca do cabimento da exposição de seus filhos aos conteúdos veiculados.[9]
Tem a mesma portanto dois escopos principais: a proteção às crianças e adolescentes, na medida em que tendem a deixar de ser submetidos a determinados conteúdos potencialmente danosos, que poderiam prejudicar suas formações, e indicar aos pais, de forma clara e transparante, sobre a adequação da programação, a fim de que possam, no exercício do pátrio poder, decidir acerca da possibilidade de que seus filhos assistam ou não aos mesmos.
A atividade em tela é regulamentada pelas Portarias nº 1.100, de 14 de julho de 2006, a qual dispõe sobre a classificação no que tange às obras audiovisuais destinadas a cinema, vídeo, dvd, jogos eletrônicos, RPG e congêneres, e nº 1.220, de 11 de julho de 2007, que dispõe acerca da classificação de obras destinadas à televisão e congêneres, ambas editadas pelo Ministro de Estado da Justiça.
A primeira portaria teve seu alcance posteriormente restringido a partir da edição da Portaria nº 1.643 de 03 de agosto de 2012, específica sobre a classificação indicativa na chamada “TV a cabo”, em razão de suas peculiaridades técnicas”, tendo sido ainda editada a Portaria nº 1642, na mesma data, que disciplina o tema relativamente à comercialização de jogos eletrônicos e de RPG, inclusive os que venham a ser baixados, gratuitamente ou não, por meio da internet.
Na expressão do disposto no artigo 1º, parágrafo único, da Portaria nº 1.100, já referida, o processo de classificação indicativa “integra o sistema de garantias dos direitos da criança e do adolescente, composto por órgãos públicos e organizações da sociedade civil”. Em seu artigo 3º, ademais, estabelece a norma que “a classificação indicativa possui natureza informativa e pedagógica, voltada para a promoção dos interesses de crianças e adolescentes, devendo ser exercida de forma democrática, possibilitando que todos os destinatários da recomendação possam participar do processo, e de modo objetivo, ensejando que a contradição de interesses e argumentos promovam a correção e o controle social dos atos praticados”. Os procedimentos atinentes ao tema serão expostos oportunamente.
Cabe assinalar inicialmente, contudo, não ser possível confundir a classificação indicativa com censura, assim entendida como a restrição prévia à veiculação de determinados conteúdos, em mídias as mais variadas, em razão de aspectos culturais, políticos, ideológicos, religiosos, etc. Na lição de Gilmar Ferreira Mendes, “censura, no texto constitucional, significa ação governamental, de ordem prévia, centrada sobre o conteúdo de uma mensagem”[10]. Prossegue salientando que a mesma ocorreria caso as ideias que se pretendesse divulgadas tivessem que passar, antes, pela aprovação de um agente estatal.
Não é o que se verifica, contudo, em se tratando da classificação indicativa. A legislação que rege a matéria, inclusive no que tange às portarias editadas pelo Ministério da Justiça, não possibilita, e sequer poderia fazê-lo, que um determinado filme deixasse de ser classificado, ou que sua exibição seja obstaculizada a partir do trabalho de classificação realizado, mas apenas poderá ensejar, a depender do conteúdo veiculado, a restrição ao público a que se direciona e os horários em que poderá ser exibido.
Assim, ainda que o conteúdo se apresente atentatório a padrões médios ou mínimos de respeito à dignidade humana, a determinadas raças, etc., não poderá deixar de ser classificado pelo Poder Executivo, uma vez que aí sim se poderia falar em censura, notadamente por deixar margem a que viesse a ocorrer censura motivada por tentativa de moldar a cultura a determinados padrões estéticos, artísticos etc.
É o que ocorreu, por exemplo, com a exibição, em território nacional, do filme denominado “A Serbian Film”, o qual conta a história de ator sérvio que se vê submetido a participar de filme pornográfico extremamente violento, o qual contém cenas pesadas de pedofilia, necrofilia e estupros, embora certamente não tenham sequer figurado no elenco do filme crianças, se utilizando a produção de bonecos para simulá-las.
Expedida recomendação, e posteriormente ajuizada ação cautelar pelo Ministério Público Federal, o filme teve sua exibição proibida em todo o território nacional, sob o fundamento de que estaria configurada a conduta delituosa tipificada no artigo 241-C do Estatuto da Criança e do Adolescente (“simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual”).
Essa breve digressão foi formulada com o propósito de esclarecer que somente pela via judicial se poderia obstaculizar a exibição de um determinado filme, não sendo lícito ao Executivo fazê-lo, e muito menos no processo de classificação indicativa. A respeito, colhe-se de nota à imprensa divulgada pelo Ministério da Justiça, o qual, após análise, classificou o filme como indicado a maiores de 18 (dezoito) anos, por conter “violência repetida do tipo tortura, estupro, mutilação, abuso sexual, exploração sexual e suicídio”, infra:
“Por se tratar de atividade de caráter meramente informativo, a classificação indicativa não se traduz em autorização ou permissão para a exibição dos filmes”, diz o comunicado do Ministério da Justiça publicado no início da tarde desta sexta-feira (5/8). “O Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação não tem competência de aferir a ocorrência de crime, em tese, em obra cinematográfica e, ainda, proibir a sua veiculação antes que se conclua inquérito civil ou policial, ou decisão judicial”.
Tramita perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.404, ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro em face do artigo 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na qual se aponta a inconstitucionalidade da classificação indicativa, ao fundamento de que a referida norma, ao impor multa no caso de exibição de programa televisivo fora do horário indicado, teria se tornado impositiva, cerceando o direito de liberdade de expressão.
Trata-se de entendimento que não merece acolhida, inclusive por repetir o sistema de classificação brasileiro uma série de iniciativas adotadas em vários outros países reconhecidamente democráticos, notadamente os países europeus, nos quais também se restringe a exibição de programas classificados como não indicados para crianças ou adolescentes para faixas de horário diferenciadas, geralmente a partir das 22:00h ou 23:00h, com base em uma série de estudos que apontam os prejuízos causados em decorrência da exposição a conteúdos violentos, a drogas e a sexo precocemente. A respeito, leciona J.J. Gomes Canotilho, infra:
“No caso específico da televisão, tem-se justificada este tipo de restrições à liberdade de expressão com base nas razões que estiverem na base da regulação mais apertada a que este meio de comunicação tem vindo a ser sujeito, embora se admita que a superação dessas razões, aliada ao aumento exponencial das possibilidades de comunicação, venha a conduzir a uma progressiva flexibilização dessas restrições à programação.
Entre nós, remetem-se as emissões susceptíveis de influírem de modo negativo na formação a personalidade das crianças ou adolescentes para um horário subsequente às 22 horas, devendo ser precedidas de advertências expressas. A mesma solução é extensiva quando estejam em causa emissões susceptíveis de afectar outros públicos mais vulneráveis, nomeadamente contendo imagens particularmente violentas ou chocantes”.[11]
Superada a discussão acima mencionada, deve ser fixada a natureza jurídica do ato de classificação indicativa, especialmente considerando envolver o mesmo uma série de atos complexos, já que pressupõe um exame por profissionais das mais diversas especialidades acerca dos conteúdos submetidos à avaliação da Secretaria Nacional de Justiça, com forte dose de subjetivismo.
É inegável, nesse sentido, que a classificação indicativa se enquadra no conceito de ato discricionário, que não pode ser confundido com arbitrário, já que a legislação que rege a matéria, embora reconheça a imprescindibilidade de complementação do ato segundo o juízo do administrador, oferece uma série de balizas que deverão ser observadas, evitando se configure situação que potencialmente poderia ser confundida com censura, resultando em prejuízos à classificação de um filme ou programa televisivo, por exemplo, em razão exclusivamente de convicções pessoais dos servidores envolvidos no processo.
O processo em tela será caracterizado por uma forte carga valorativa, sendo impossível, ainda que fornecidas balizas pela norma, reconhecê-lo como formado por atos vinculados. Assim, seguindo uma série de parâmetros, diversas opções serão abertas ao administrador, o qual poderá classificar a obra como indicada segundo as varias faixas etárias e horários a que correspondem.
Ao julgar a classificação de um produto audiovisual, a Secretaria Nacional de Justiça necessariamente realizará autêntica ponderação entre os valores envolvidos, notadamente a liberdade de expressão artística, de um lado, e a necessidade de proteção de crianças e adolescentes em face do conteúdo que venha a ser veiculado. Logo, a partir de uma norma de textura aberta, será criada uma norma concreta, com base nos pressupostos de fato examinados, ou motivos que antecedem sua prática.
Cria o administrador o Direito em cada caso concreto de classificação que lhe venha a ser submetido. Será exercida pois complementação normativa, exercida através de um juízo de ponderação, que deverá se justificar com observância ao princípio da proporcionalidade, levando-se em conta os sub-princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O agente avalia a conduta a ser praticada e os resultados que podem ser obtidos. A respeito, colhe-se da doutrina:
“Aqui é a própria norma que, ao ser criada, oferece ao aplicador a oportunidade de fazer a subsunção do fato à hipótese normativa mediante processo de escolha, considerando necessariamente o fim a que se destina a norma. Não é, portanto, uma opção absolutamente livvre, visto que tem como parâmetro de legitimidade o objeto colimado pela norma. A fisionomia jurídica da discricionariedade comporta três elementos: 1) norma de previsão aberta que exija complemento de aplicação; 2) margem de livre decisão, quanto à conveniência e oportunidade da conduta administrativa; 3) ponderação valorativa de interesses concorrentes, com prevalência do que melhor atender ao fim da norma”.[12]
Destaca-se que embora os atos que regulamentam a classificação indicativa consagrem uma série de conceitos vagos, não se trata de hipótese de aplicação dos chamados conceitos jurídicos indeterminados, vez que acentuada a atividade de ponderação que deve ser realizada pelo intérprete-administrador, conferindo ao legislador relativa margem de liberdade.
No dizer de Germana de Oliveira Moraes, “os conceitos indeterminados serão discricionários quando, além de compreenderem a complementação do tipo aberto, encerrarem um conflito axiológico, uma ponderação valorativa dos interesses concorrentes, à luz do interesse público privilegiado pela norma jurídica”[13]. O juízo de ponderação próprio da discricionariedade abre diversos caminhos ao administrador, todos legais, ao contrário do que se verifica em se tratando da aplicação de conceitos jurídicos indeterminados, nos quais se abre ao administrador uma única opção legítima.
2.3. Classificação indicativa - procedimentos
Conforme o artigo 4º da Portaria nº 1.220, de 11 de julho de 2007, editada pelo Ministro de Estado da Justiça, a classificação indicativa se realiza mediante uma série de procedimentos administrativos, tendentes a verificar as características da obra ou produto audiovisual; o monitoramento do conteúdo exibido nos programas sujeitos a classificação, e a atribuição da classificação, resultado do processo adotado.
Passa assim pelas fases de análise da obra, contemplando a descrição de seus conteúdos, com base em critérios temáticos previstos no Guia Prático de Classificação Indicativa, elaborado após amplo trabalho de consulta e divulgação a vários segmentos da sociedade, com base no qual se atribui a classificação considerada adequada.
Prescreve a norma ainda, em seu artigo 5º, não se sujeitarem à classificação indicativa os programas jornalísticos ou noticiosos, dada a impossibilidade de limitar a exposição meramente reprodutora de fatos da vida real, programas esportivos, programas e propagandas eleitorais e a publicidade em geral, ressalvando que os programas ao vivo poderão ser classificados com base em atividade de monitoramento, pela qual se acompanha sua adequação ao horário de exibição, a qual acompanha os programas veiculados entre 06:00h e 23:00h.
Existe contudo diferença fundamental entre a classificação de programas televisivos e aquela destinada à exibição cinematográfica, de vídeo, dvds e comercialização de jogos eletrônicos e de interpretação. No primeiro caso, o procedimento se dá mediante autoclassificação, dispensando-se a análise prévia pelo Ministério da Justiça, enviando o interessado requerimento que deve conter a descrição das principais características do produto audiovisual e suas finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas.
No segundo caso, contudo, faz-se necessária a análise prévia, dispensada pelo artigo 4º da Portaria nº 1.100, de 14 de julho de 2006, editada pelo Ministério da Justiça, em se tratando de espetáculos circenses ou teatrais, shows musicais e outras exibições públicas ou apresentações abertas ao público, com relação as quais se aplica o critério da autoclassificação, devendo o próprio responsável, no caso, indicar os limites de idade a que não se recomendam os eventos.
O caráter meramente indicativo da classificação fica evidenciado quando se analisa o disposto no artigo 19 da norma supra, pelo qual “cabe aos pais ou responsáveis autorizar o acesso de suas crianças e/ou adolescentes a diversão ou espetáculo cuja classificação indicativa seja superior a faixa etária destes, porém inferior a 18 (dezoito) anos, desde que acompanhadas por eles ou terceiros expressamente autorizados”.
Ponto que tem suscitado controvérsias, inclusive motivando o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade acima mencionada, vem a ser a vinculação entre categorias de classificação indicativa e faixa horária, a qual restringe a exibição de determinados programas, segundo os níveis de sexo, violência e uso de drogas, a faixas de horário diferenciadas, segundo o disposto no artigo 19 da Portaria nº 1.220/2007, que deverá inclusive observar os diferentes fusos existentes no país.
Nesse sentido, programas classificados como livres, ou não recomendados para menores de 10 (dez) anos, poderão ser exibidos em qualquer horário; os não recomendados para menores de 12 (doze) anos, somente poderão ser exibidos após 20:00h; não recomendados para menores de 14 (quatorze) anos, somente a partir de 21:00h; não recomendados para menores de 16 (dezesseis) anos, a partir de 22:00h, e não recomendados para menores de 18 (dezoito) anos, a partir de 23:00h.
Os parâmetros utilizados pelo Ministério da Justiça levam em conta o risco potencial de exposição de menores a conteúdos que podem influenciar negativamente em suas formações, sendo também aplicados em diversos países democráticos, como Alemanha, França, Portugal, etc., diante de inúmeros estudos que apontam para os efeitos da exposição prolongada de crianças e adolescentes aos mesmos, notadamente considerando, no caso brasileiro, o baixíssimo nível cultural e educacional de que se reveste a programação televisiva, representando muitas vezes o único entretenimento disponível.
A vinculação entre horário-faixa etária acima referida não se aplica às TVs por assinatura, caso disponham de mecanismos de bloqueio eletrônico, conceituadas como serviço de audiovisual de acesso condicionado, nos termos do artigo 2º, VI, da Portaria nº 1.642, de 3 de agosto de 2012. Conforme o artigo 5º, parágrafo único, da norma em tela, “o poder familiar se exerce pela escolha de conteúdos, com possibilidade de bloqueio de acesso a programas ou canais de televisão, quando aplicável”.
A ausência de vinculação faixa etária-horário se deve ainda a que, tendo os pais a possibilidade de escolher os pacotes de canais contratados, podem deixar de optar pela contratação de canais que veiculem conteúdos inadequados pra crianças, como cenas de sexo, violência, etc., sendo facultado, de qualquer modo, se utilizar de senha de bloqueio em caso de contratação de canais que tenham como alvo apenas o público adulto.
Destaca-se também haver sido parcialmente revogada a Portaria nº 1.100, acima referida, no que tange ao procedimento de classificação indicativa de jogos eletrônicos e de RPG, em razão da superveniência da Portaria nº 1.643, de 3 de agosto de 2012, a qual passou a contemplar também os jogos obtidos através de download diretamente da internet, conforme o artigo 3º da mesma, que em seu caput prescreve: “Os jogos eletrônicos classificados nos termos desta Portaria são aqueles vendidos ou distribuídos gratuitamente no Brasil por meio de download, mídia física, pré-instalados no aparelho ou acessados a partir do Brasil em sítios eletrônicos voltados ao público brasileiro”.
Em relação aos jogos, continua em vigor o procedimento de análise prévia, seja em se tratando de jogos eletrônicos, seja em se tratando de jogos do tipo RPG. Ressalvou a legislação, contudo, os jogos distribuídos apenas por meio digital, adquiridos em geral junto a sites mantidos no exterior, sendo admitido o procedimento de autoclassificação, “desde que já possuam classificação estrangeira atribuída segundo metodologia considerada válida pelo Ministério da Justiça”.
Assinalo por fim que, em relação a todos os casos, será cabível recurso em face da decisão tomada pelo Ministério da Justiça, o que assinala o caráter democrático do processo em tela, demonstrando não se poder falar assim em cerceamento à liberdade de expressão, mas sim, em consonância com as disposições constitucionais referidas, em proteção a outros bens e valores.