Resumo: O abolicionismo penal consiste numa teoria filosófico-penal que defende o fim do sistema penal, por considerá-lo gerador de um sofrimento inútil e nocivo. Parte do pressuposto de que o conceito de crime é errôneo, e o direito penal deve ser substituído por formas de conciliação e reparação realizadas pela própria sociedade civil, sem a interferência coercitiva do Estado. Abordaremos suas características, perspectivas teóricas e finalizaremos o artigo tratando da sua impossibilidade de aplicação no contexto brasileiro.
1. O que é o Abolicionismo Penal?
O abolicionismo penal faz parte de um conjunto de teorias que negam legitimidade à pena. Contudo, é mais radical, defendendo o fim imediato da justiça criminal, contestando inclusive a própria definição de crime. Importante ressaltar que há diversas correntes do abolicionismo penal, notadamente as de Louk Hulsman (1997), Nils Christie (1998) e Thomas Mathiensen (2005). Seu surgimento como corpo teórico pode ser datado da década de 80, nos países nórdicos e na Holanda, embora seus pressupostos filosóficos sejam muito anteriores, remontando pelo menos até o século XIX, com o desenvolvimento das ideologias libertárias.
Tal teoria vai de encontro à concepção geral pré-estabelecida na opinião corrente e, num primeiro momento, aparece como utópica e ingênua. Também é contrária ao que, em geral, é difundido pelos meios de comunicação, que tendem a transmitir uma opinião favorável a um direito penal mais rigoroso. Na opinião corrente, a pena é legitimada pela prevenção geral e especial, as quais, lato sensu, consistem, a primeira, na intimidação como forma de se evitar a delinqüência e, a segunda, na reeducação do infrator pela pena privativa de liberdade, o que também impede que este cometa novos crimes enquanto está encarcerado.
No entanto, todos, assim como os meios de comunicação, concordam que a justiça criminal, da forma como está estruturada, apresenta graves defeitos. A pena privativa de liberdade não executa, de forma alguma, sua função ressocializante, muito pelo contrário: o indivíduo, após o cárcere, tem mais chances de praticar novos crimes do que antes. Há quem argumente que isso só ocorre nos países periféricos, devido às más condições das prisões. Contudo, nem as prisões do primeiro mundo cumprem sua suposta função de reeducação. Até mesmo a prevenção especial não é cumprida de forma completa, pois dentro da prisão apenados muitas vezes continuam cometendo delitos, como uso de telefones celulares ou através de ações contra os outros presos e agentes carcerários. Além disso, o próprio sistema penal, devido ao seu tamanho e forma de gerência, não cumpre corretamente aquilo que se propõe a fazer, é ineficiente, o que pode ser verificado pela enorme presença da denominada cifra negra, os crimes que passam despercebidos pelas autoridades.
Outra falha do sistema penal, muito apontada, é a sua seletividade: a julgar pela população carcerária, a prática da criminalidade é quase que restrita às classes sociais menos favorecidas. Em verdade, a criminalidade é difundida por todo o espectro social, mas a ação do sistema penal está focada sobre os despossuídos. Isso fere frontalmente o princípio da igualdade, defendido no caso brasileiro pela Constituição de 1998, e que se constitui como um dos principais alicerces dos Estados de Direito do Ocidente. É, enfim, a universalidade do crime em contraste com a seletividade da justiça.
Os juristas defendem diversas maneiras de se combater esses defeitos manifestos do sistema penal, como o aperfeiçoamento do sistema carcerário, a redução do rigor do direito penal, dentre outras medidas. Entretanto, há correntes de pensamento que questionam a própria legitimidade do sistema penal, defendendo o seu fim ao invés de sua reestruturação ou reforma, adotando uma posição muito mais extremada do que a daqueles que procuram meramente reformar o sistema penal.
Tais correntes são heterogêneas, no entanto, sobre os pressupostos e argumentos do por que da não legitimidade da pena, assim como sobre como se alcançará a etapa em que não haverá mais pena. Configuram, em seu conjunto, as teorias negativas da pena: A teoria agnóstica, a materialista/dialética e o abolicionismo penal, do qual trata esse artigo.
O abolicionismo, em síntese, é a teoria que defende o fim do sistema penal, por este constituir um sofrimento inútil e nocivo; parte do pressuposto de que o conceito de crime é errôneo, e o direito penal deve ser substituído por formas de conciliação e reparação realizadas pela própria sociedade civil, sem a interferência coercitiva do Estado.
Dentre seus pressupostos filosóficos, destaca-se o marxismo, principalmente no que se refere ao conflito de classes, que se reflete no direito penal, sendo a sua seletividade uma forma de controle social. Outro desses pressupostos é o anarquismo de Max Stirner, extremamente radical, que prega a completa liberdade do indivíduo para que este possa se realizar por completo, sem interferência alguma do Estado. Esse princípio, o da auto-realização, da liberdade individual, está presente no abolicionismo, influenciado pelo ideário libertário.
Todavia, seu principal fundamento encontra-se, assim como de outras teorias negativas da pena, no fenômeno da self-fulfilling prophecy, advindo da Sociologia, como principal argumento para deslegitimar e pena. De acordo com essa ideia, quando a sociedade atribuiu um valor a um indivíduo, este é afetado por essa atribuição: incorpora-o e passa a se comportar conforme o valoraram. Na criminologia, isso representa uma ruptura, pois o crime, nessa ótica, não é preexistente ao direito penal, que o reconhece e o positiva. Ocorre o movimento contrário, isto é, o crime surge do próprio processo de tipificação, o direito cria o criminoso. Este, ao ser rotulado como tal, sofre o peso desse rótulo, e passa a agir conforme ele, ou seja, é a profecia que causa seu próprio cumprimento. Dessa forma, o sistema penal, ao selecionar determinadas pessoas como criminosas, efetivamente as induzem ao comportamento que rotulou como criminoso.
O presente artigo, nesse sentido, cuidará de conceituar o abolicionismo penal, apontando críticas, tanto positivas quanto negativas.
2. Propostas abolicionistas
O Abolicionismo penal tem como posição nuclear a extinção de todo sistema penal e tudo que é associado a ele. Defende-se, com isso, que o sistema penal não é uma solução, mas um problema devido a suas precariedades e sua ineficiência, uma vez que esse só funcionaria de modo segregacionista, atingindo muito mais as classes menos favorecidas do que todo o conjunto de atores que cometem delitos nocivos à vida social, deixando muitas vezes imunes aqueles que mereciam ser punidos (Machado, 2008).
Nesse sentido, temos como característica dessa corrente deslegitimadora da pena a alegação de que o sistema penal seria altamente seletivo, só punindo uma parcela da sociedade, aquela de baixa renda, desprovidas de oportunidades sociais. Com esses sujeitos, o processo penal seria bastante rigoroso, sendo as penas altas até mesmo para crimes como o furto, em hipóteses cujo valor subtraído foi ínfimo. Por outro lado, crimes como os praticados por deputados, senadores, os chamados de “colarinho branco” muitas vezes, ficam impunes, revelando a ineficácia global do sistema penal moderno e a sua intimidade com os fatores de colaboração para a manutenção das desigualdades sociais.
Criticando o Direito Penal e os seus efeitos, apontando seus métodos não como solução, mas como problema, os membros dessa corrente exigem projetos mais ou menos radicais, mais ou menos teóricos e mais ou menos políticos. Seriam eles, segundo a Vera Regina Pereira de Andrade (2003):
1) abolir a pena privativa de liberdade;
2) colocar no lugar da pena mecanismos de reconciliação em uma comunidade ansiosa;
3) descriminalizar a política dos jovens;
4) desmascarar a execução do tratamento;
5) desestatizar o controle social;
6) organizar a reparação e o esclarecimento dos conflitos;
7) acionar uma política criminal negativa;
8) elaborar uma teoria sensitiva do Direito Penal e da pena;
9) exercer uma crítica negativa ao “status quo” da justiça penal.
Seguindo essa linha de pensamento, Andrade (2003) aponta que os membros dessa corrente estariam de acordo com uma imagem do ser humano constituída por homens capazes de se organizar autonomamente e livres de repressões. O Estado, com isso, acaba por ser visto, na opinião dos abolicionistas, como portador do papel de opressor diante de uma natureza positiva dos homens.
Um aspecto importante segundo a argumentação dos abolicionistas, é que a história passada e a presente têm mostrado que o direito penal não conseguiu resolver as questões para as quais foi criado. Pelo contrário, não raro, está envolvido numa espiral que tem contribuído não só para alimentar o círculo vicioso da violência e da delinqüência social, como se transformou num puro instrumento do poder arbitrário sem qualquer outra finalidade que não seja a materialização da política conjuntural do poder instituído. Argumentam que, apresentando-se como preventivo e garantidor da segurança das pessoas, o direito e o sistema penal modernos tornaram-se, na verdade, muitas vezes um agente da própria violência e incerteza.
Decorre daí a crença de que só a abolição do direito penal, e não simplesmente a mera descriminalização, permitirá às ciências criminais uma abordagem multidisciplinar do mesmo fenômeno, assim como a substituição do primado da punição sobre o delinqüente pela conseqüente valorização e intervenção das vítimas e de toda a comunidade no sentido de garantir a justiça compensatória que o delito praticado venha a determinar e exigir. Pouco a pouco, emerge daí um novo paradigma de justiça social diametralmente diverso daquele que tem existido nas nossas sociedades, e que tem no aparelho repressivo do Estado o seu principal esteio e na pena privativa de liberdade a sua penalidade de eleição, com todo o cortejo de perversões e contra-sensos que tem acompanhado o sistema penitenciário e as prisões em geral.
Para os abolicionistas, à medida que o aparelho de Estado vai declinando, depois de ter preenchido as suas funções históricas que lhe foram atribuídas ao longo da modernidade capitalista dos últimos três séculos, assiste-se também ao naufrágio dos fundamentos que originaram o sistema penal estatal, com os seus códigos, as suas perseguições policiais, as suas prisões, e todas as instituições que lhe sobrevieram para materializar-se naquilo que hoje todos nós conhecemos.
Segundo Zaffaroni, em seu livro Em busca das penas perdidas (1991), o abolicionismo penal consiste numa das respostas à crise do sistema penal recente, surgida em razão da deslegitimação dos sistemas penais. Afinal, desse processo de deslegitimação, surgem duas grandes correntes de proposta político-criminais, com variáveis relativamente consideráveis em cada uma delas: a proposta de um direito penal mínimo ou “contração de direito penal” e a proposta de sua abolição, como tratado aqui, do abolicionismo penal.
Tendo como um dos seus principais objetivos – como já foi dito - a supressão do sistema penal, tido como ineficiente e precário, buscar-se-ia através dos outros ramos do direito como o civil, por exemplo, a solução para questões que são resolvidas pelo poder coercitivo. Propõe-se, assim, a despenalização via busca de solução de conflitos por meio da conciliação, bastante utilizada nos ramos do direito processual civil, supondo que neste campo do direito ela prevaleceria, e se encontraria o meio mais eficaz para a pacificação real da violência.
3. Delimitando os argumentos favoráveis
Para o movimento abolicionista, responsável pelas mais sérias críticas formuladas ao sistema penal, a irrefutabilidade de seus argumentos torna adequada a proposta de extinção, não apenas da pena privativa de liberdade, mas, repita-se, de toda a máquina que movimenta o Direito Penal. O enfoque principal do discurso abolicionista encontra-se centrado na ineficiência do sistema penal, buscando uma humanização, em vista da redução da violência penal. O abolicionista edifica, desde o ponto de partida, uma proposta alternativa à política criminal, e não uma política criminal alternativa, daí se considerarem os méritos da sua teoria.
Assim, tal propósito de eliminar o seu objeto de estudo é a única circunstancia que o define. É dito que pensar que o abolicionismo infere numa teoria coerente, sistemática e acabada seria incorrer em erro. Por isso, verificam-se no sistema atual tantos fundamentos e explicações a favor da abolição do sistema penal.
Entre esses fundamentos, estão os seguintes:
Eventos criminalizáveis que não são efetivamente criminalizados
O sistema penal somente intervém num reduzidíssimo número de casos, sendo impossível determinar-se, estatisticamente, o número de delitos cometidos que deixam de ingressar no sistema. Logo, todos os valores ou princípios que costumam fundamentar a intervenção do sistema penal – a igualdade perante a lei, a segurança, a punição do criminoso como realização da justiça – desmoronam diante dessa sua aplicação excepcional, e, portanto, injusta, a um reduzido número de selecionados violadores da lei penal.
Nesse aspecto, Louk Huslman (1997) acredita que todos os princípios ou valores sobre os quais tal sistema se apóia, tais como a igualdade dos cidadãos, a segurança, o direito à justiça, dentre outros, são radicalmente deturpados, na medida em que só se aplicam àquele número ínfimo de situações que são os casos registrados. O enfoque tradicional se mostra, de alguma forma, às avessas. Em outras palavras, a supressão do sistema penal iria unificar a solução adotada diante de um fato definido como crime, estendendo à parcela minoritária que é alcançada pelo sistema o tratamento não penal que, na prática, resolve os conflitos da maioria das pessoas envolvidas em eventos criminalizáveis.
O sistema penal atinge, basicamente, as camadas mais frágeis da população.
Por mais que procure aplicar a lei de maneira uniforme, submetendo indistintamente toda a população a seu rigor, o sistema penal tende a privilegiar os interesses da classe dominante, que numa concepção marxista procura vincular o sistema penal à organização do sistema capitalista. Nessa concepção, Thomas Mathiesen (1996) sustenta que o Estado é possuidor de uma capacidade extraordinária de sedução, detentor de uma capacidade de transmutação inigualável, exerce sua tática de sedução criando pólos ou posições de aceitação ou recusa, seria o estabelecimento do dentro e do fora, de maneira a controlar e manipular suas passagens de acordo com a sua política de dominação e controle. Logo, as camadas mais baixas, que não têm domínio da política e do aparelho do Estado como um todo, acabam por sofrer as conseqüências das vontades e desejos das classes dominantes.
Há, assim, uma seletividade que começa antes da intervenção do sistema penal, com a discriminação social e escolar, com a intervenção dos institutos de controle do desvio dos menores, da assistência social, entre outros fatores sociais. O processo seletivo prossegue ainda no plano legislativo, onde se verifica uma grande desproporção entre as penas cominadas aos delitos que ocorrem com maior freqüência na periferia (agressões, furtos, roubos, etc.), se comparados aos delitos próprios de agentes com poder aquisitivo alto (colarinho branco, uso de tóxicos, crimes econômicos, culposos, de trânsito, etc.).
O sistema, assim, cria e reforça as desigualdades sociais, conservando a estrutura vertical de dominação e poder.
O sistema penal não atua de acordo com a legalidade, que é violada de forma aberta e extrema, pelo altíssimo número de fatos violentos e de corrupção praticados pelos próprios órgãos do sistema penal
Argumenta-se que o sistema penal está estruturado para que, de fato, não funcione, pois tipifica uma quantidade de condutas muito superior à capacidade operativa dos órgãos incumbidos da repressão criminal.
Outro conceito lógico do desencontro existente entre os programas de ação e os recursos administrativos de que o sistema dispõe para implementar esses programas, afirmam os abolicionistas, é o abandono do princípio da legalidade e a sistemática violação dos direitos humanos, tais como as que diariamente são veiculadas pela imprensa. De fato, qualquer organismo sério de defesa dos direitos humanos pode comprovar o exagerado número de prisões ilegais, homicídios, torturas e corrupção cometidos por agentes policiais e outras autoridades envolvidas com o funcionamento do sistema penal, sem falar nas atividades extorsivas, participação nos "lucros" decorrentes de contravenção e outras atividades ilícitas.
O sistema penal não previne a prática de novos delitos
O sistema penal encontra como uma das principais justificativas para a sua existência o que se convencionou chamar de “prevenção geral”. Segundo este argumento, prevendo-se a punição em razão da prática de determinados atos, todos ficariam intimidados e, por isso, não agiriam da forma considerada reprovável.
Os abolicionistas entendem que este princípio é equivocado porque busca educar através do medo, pretendendo impor um padrão de conduta ao invés de privilegiar o diálogo, o convencimento, a argumentação. Revelando sua incapacidade de persuadir pelo argumento, o direito penal, como instância formal de regulação de conflitos, impõe a violência e exibe sua fraqueza, mostrando-se incapaz de prevenir a prática de novos delitos. Com efeito, apesar da tipificação legal, o homicídio, o aborto, o roubo, o tráfico de entorpecentes e outros delitos são praticados com relativa regularidade, tal como ocorreria se não houvesse qualquer proibição.
Isso implica em dizer que as pessoas não deixam de praticar as condutas definidas como crime por temor à sanção prevista no preceito secundário da norma, mas por força dos valores injetados em toda sua existência, tais como o relacionamento familiar, a escola, a igreja, a sociedade, etc.
Entretanto, o que se configura é o exato oposto, visto que a pena de prisão não intimida, pois os cárceres estão abarrotados de pessoas que não se amedrontam diante da pena e pelas ruas circulam criminosos que praticam toda sorte de delitos indiferentes à possibilidade de serem punidos. Além de rejeitar o sistema penal como inibidor da criminalidade, os abolicionistas entendem que, por apresentar resposta violenta e pública, ele acaba por estimular a própria violência em outros campos, principalmente nos presídios, considerado por muitos como verdadeira “escola do crime”.
Sobre isso, Edmundo de Oliveira (1996), lamenta que a prisão continue a se apresentar como um espetáculo deprimente, atingindo além da pessoa do delinqüente, já que orfana filhos de pai vivo em,viúva a esposa de marido combalido, prejudica o credor do preso tornado insolvente, desadapta o encarcerado à sociedade, suscita graves conflitos sexuais, onera o Estado e amontoa seres humanos em jaulas sujas, úmidas, realidades bastante comuns ao Brasil.
O sistema penal intervém de maneira estereotipada tanto sobre o acusado como sobre a vítima
Argumenta-se que o sistema penal supõe que todos os envolvidos (réus e vítimas) têm as mesmas reações e necessidades, desconsiderando a singularidade de cada um. Dessa maneira, na grande maioria dos casos, mesmo a opinião do ofendido não possui qualquer relevância para o desfecho do processo criminal, cabendo unicamente ao Estado a persecução e aplicação da sanção. As partes envolvidas, tanto o réu como as vítimas são vistas pelo Estado sem a intenção que o caso exige e adota sempre a ideia de que o agredido exige uma vingança imediatista e ao agressor não é permitido o questionamento, caracterizando-se implicitamente um caráter de vingança particular.
Nesse aspecto, Louk Hulsman (1997) lembra que no dia do julgamento a vítima pode considerar o problema inicialmente vivido de outra forma, passando a não desejar a punição prevista legalmente, mas ainda assim a questão será julgada com o rigor da lei. A proposta abolicionista, de promover um encontro entre as partes envolvidas, valorando especialmente a expectativa do ofendido, proporcionaria maior possibilidade de composição do conflito. Ou seja, para os abolicionistas o sistema penal não interfere de maneira justa, satisfatória e coerente com a realidade, pois visualiza os fenômenos criminais de uma só maneira em que o deleito e os seus respectivos protagonistas são estáticos, sem levar em conta nenhuma individualidade factual, produzindo uma resposta insatisfatória.
Já Nils Christie (1998), após considerar a ingerência da justiça criminal entre os envolvidos como verdadeiro "roubo de conflitos", percebeu a importância de se conhecer bem todo o contexto de um fato antes de o considerar criminoso, sugerindo como exemplo o julgamento que fazemos sobre as atitudes reprováveis de nossos filhos, sobre quem sabemos demasiado. O sistema penal, portanto, congelaria no tempo o delito e seus protagonistas, dando ao fenômeno criminal uma resposta insatisfatória e irracional.