Resumo: O presente artigo apresenta como tema a indenização devida ao representante comercial pela rescisão sem justa causa do contrato de representação comercial e seus efeitos para o cálculo dos contratos anteriores à Lei nº 8.420/92. Inicialmente, analisa o conceito de representação comercial bem como os seus requisitos. Em seguida, identifica os direitos e obrigações do representante e da representada e logo após, analisa as formas de extinção do contrato de representação comercial. Na seqüência, analisa a indenização devida ao representante comercial pela rescisão sem justa causa do contrato de representação comercial, especialmente, nos contratos anteriores à Lei 8.420/92, considerando que na vigência da Lei 4.886/65 a indenização devida ao representante era de no mínimo 1/20, e que na entrada em vigor da Lei 8.420/92 a indenização passou a ser de no mínimo 1/12. A discussão cinge-se acerca de qual o percentual devido para o cálculo da indenização, considerando um contrato de representação comercial que teve início antes do advento da nova lei, mas que foi rescindido na vigência desta. Ao final constata, diante dos entendimentos baseados na doutrina e na jurisprudência citada, tendo a rescisão do contrato de representação comercial firmado entre as partes ocorrido sob a égide das alterações introduzidas pela Lei 8.420/92, o percentual a ser aplicado é de no mínimo 1/12 sobre todo o período, em conformidade com a atual redação da alínea “j” do artigo 27. Utiliza para o seu desenvolvimento o método indutivo, a técnica da pesquisa bibliográfica e a jurisprudência ilustrativa.
Palavras-chave: Representação Comercial. Indenização. Índice de 1/20 ou 1/12. Direito Intertemporal.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa desenvolve como temática a indenização devida ao representante comercial pela rescisão sem justa causa do contrato de representação comercial e seus efeitos para o cálculo dos contratos anteriores à Lei 8.420/92.
A discussão cinge-se acerca de qual o percentual devido para o cálculo da indenização, considerando que na vigência da Lei 4.886/65 a indenização devida ao representante era de no mínimo 1/20, e que na entrada em vigor da Lei 8.420/92 a indenização passou a ser de no mínimo 1/12.
Cabe destacar que a jurisprudência ainda não absorveu, de modo pacífico, a taxa a ser aplicada no cálculo da indenização nos contratos de representação comercial que teve início antes do advento da nova lei, mas que foram rescindidos na vigência desta.
Inicialmente, conceitua representação comercial, sendo que o artigo 1º da Lei 4.886/65 dispõe:
Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-las aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Conforme Requião (2005, p. 168), não há uma forma sacramental para o contrato de representação comercial. A lei não exige, para sua constituição, forma especial. Tanto que o contrato pode ser escrito ou não.
Após, enumera as condições gerais mínimas que devem guiar a relação entre representante e representado, mas que, de acordo com Venosa (2008, p. 515), a falta de alguns dos elementos obrigatórios no contrato não o torna nulo, eis que a própria lei se encarrega de disciplinar a relação jurídica na falta dos elementos descritos.
A seguir, trata sobre os direitos e obrigações das partes, que, conforme Venosa (2008, p. 516), além das obrigações básicas, quais sejam, a intermediação nas vendas e o pagamento das comissões, existem obrigações inerentes à representação, algumas com preponderância ética, como o dever de confidencialidade, de não revelar segredos industriais e mercadológicos.
Em seguida, trata sobre a extinção do contrato de representação comercial, sobre a extinção do contrato nas modalidades “sem justa causa” e “por justa causa”, bem como, seus impactos nos contratos por prazo indeterminado e determinado.
Por fim, analisa a indenização devida ao representante comercial pela rescisão sem justa causa, especialmente, nos contratos anteriores à Lei 8.420/92, apresentando fundamentações jurisprudenciais ilustrativas e doutrinárias e, com base nestas fundamentações, uma constatação pessoal acerca da indenização devida ao representante comercial pela rescisão sem justa causa do contrato de representação comercial e seus efeitos para o cálculo dos contratos anteriores à Lei 8.420/92.
Atentando, pois, para estes escopos, este artigo estrutura-se em dois capítulos, sendo que o primeiro trata sobre a representação comercial, conceito, requisitos, direitos e obrigações das partes e extinção do contrato.
O segundo e último capítulo analisa a indenização devida ao representante comercial pela rescisão sem justa causa, especialmente nos contratos anteriores à Lei 8.420/92, sob o enfoque do direito intertemporal.
De caráter ilustrativo, são trazidas jurisprudências brasileiras sobre as posições doutrinárias que despontam a esse respeito. E, satisfeitas todas as condições necessárias para compreender o tema objeto deste trabalho, finaliza-se o desenvolvimento com a exposição dos resultados obtidos.
Com relação à técnica, utilizar-se-á a pesquisa bibliográfica e a pesquisa de decisões jurisprudenciais, de forma ilustrativa, as quais, por sua vez, permite, por meio da consulta às várias obras doutrinárias, obter diversos conceitos e posicionamentos críticos com relação ao tema analisado.
2 REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
2.1 CONCEITO
A representação comercial é regida pela Lei 4.886/65, com as alterações da Lei 8.420/92, que a define como a mediação para a realização de negócios mercantis, de forma autônoma e em caráter não eventual, conforme artigo 1º da referida lei, que dispõe:
Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-las aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Venosa (2008, p. 511) esclarece que:
Pelo contrato de representação, uma empresa atribui a outrem poderes de representá-la sem subordinação, operando por conta da representada. O representante é autônomo, vincula-se com a empresa contratualmente, mas atua com seus próprios empregados, que não se vinculam à empresa representada.
Martins (1976 apud MEDEIROS, 2006) conceitua a representação comercial como:
[...] aquele em que uma parte se obriga, mediante remuneração, a realizar negócios mercantis, em caráter não eventual, em favor de outra. A parte que se obriga a agenciar propostas ou pedidos em favor da outra tem o nome de representante comercial; aquela em favor de quem os negócios são agenciados é o representado.
Acerca dessa modalidade contratual, Bulgarelli (2000, p. 512/513) comenta, tecendo, inclusive, críticas ao corpo legislativo:
E, portanto dizer a Lei, não conseguiu ser precisa, utilizando vários verbos, que acabam gerando certas perplexidades; não se sabe bem o que quis dizer o legislador com mediação, agenciando, execução dos negócios, tendo em vista a necessidade de ajustar tal figura contratual a outras correlatas.
(...)
Trata-se, pois, de uma atividade de intermediação exercida pelo representante comercial autônomo, em caráter profissional, sem dependência hierárquica, mas, de acordo com as instruções do representado. É um tipo específico de representação, pois, em princípio, o representante não é mandatário (o que poderá ser também desde que assim ajustado com o representado), nem comissário (o que poderá também ocorrer, cumulando ambas as situações), nem empregado, nem prestador de serviços no sentido técnico, mas que presta serviços, através do exercício da atividade de recolher (ou agenciar, como diz a lei) propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado (...)
(...)
É o contrato de representação comercial autônoma, de acordo com a tipificação legal, contrato consensual, bilateral (há obrigações para ambas as partes), oneroso, e dos que implicam obrigação de resultado, de vez que a lei estipulou que o representante só terá direito à comissão (que é a sua remuneração) após a conclusão e o cumprimento do contrato (pagamento por parte do comprador, art. 32); de duração, intuitu personae e nitidamente interempresarial.
Requião (2005, p. 168) explica que a representação comercial surge por convenção das partes. Não há, todavia, forma sacramental para o contrato de representação comercial. A lei não exige, para sua constituição, forma especial. Tanto que o contrato pode ser escrito ou não.
Apesar da Lei de Representação Comercial referir-se apenas a intermediação de negócios relativos a artigos e produtos, é possível também a intermediação de serviços, conforme ensinamentos de Mamede (2007, p. 363):
A Lei da Representação Comercial refere-se apenas a intermediação de negócios relativos a artigos e produtos, como se afere dos seus artigos 27, b, e 28. É preciso atentar, contudo, que o termo produto, aqui, não está empregado na mesma acepção da Lei 8.078/90, onde é utilizado como sinônimo de bens, o que conflitaria com o termo artigos, que lhe acompanha no referido artigo 27, b. Fica claro, portanto, que a Lei 4.886/65 aplica-se à representação de qualquer produto, na acepção utilizada pelo mercado, a englobar bens e mesmo a prestação de serviço, desde que atendidos os demais requisitos legalmente estipulados para a contratação.
Tendo em vista a autonomia da prestação dos serviços, não há subordinação hierárquica que possa defini-la como contrato de trabalho. A atividade do representante é de intermediação, sem dependência hierárquica, obedecendo, porém, as instruções do representado (VENOSA, 2008, p. 511).
Desta forma, o contrato de representação comercial pode ser exercido tanto por uma pessoa jurídica, como por uma pessoa física, que, mediante o pagamento de uma comissão, e de forma autônoma, faz a intermediação de negócios mercantis entre cliente e representada.
O contrato de representação comercial exige determinados requisitos para a sua validade, que serão analisados no tópico seguinte.
2.2 REQUISITOS
O artigo 27 da Lei nº 4.886/65 enumera as condições gerais mínimas que devem guiar a relação entre representante e representado, conforme disposto a seguir:
Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
a) condições e requisitos gerais da representação;
b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;
c) prazo certo ou indeterminado da representação
d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;
f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;
g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;
h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes:
i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.
Venosa (2008, p. 515) esclarece sobre a possível ausência de algum requisito entre os acima, explicando que:
Ora, se a lei coloca elementos obrigatórios no contrato escrito, poder-se-ia concluir que, em sua falta, o contrato é nulo, o que não é verdadeiro. A própria lei se encarrega de disciplinar a relação jurídica na falta dos elementos descritos.
Mamede (2007, p. 365), em relação a obrigatoriedade das cláusulas, se manifesta, afirmando que:
A lei, contudo, não comina sanções específicas para contratações que não estipulem tais cláusulas obrigatórias, em instrumento próprio. Nesse sentido, a previsão legal de obrigatoriedade fica esvaziada, sem mecanismos de implementação. Não são, portanto, inválidas as contratações verbais, nem aquelas que, feitas por escrito, não contemplem todos os elementos listados pelo legislador.
Todavia, existem elementos essenciais, de ordem pública, sem os quais seria inimaginável o negócio. Neste sentido, Requião (1993 apud VENOSA, 2008) aponta o direito à comissão e à indenização como aqueles que não podem ser afastados pela vontade das partes. O direito à indenização, por exemplo, tem um limite mínimo fixado em lei, facultando-se às partes fixação mais ampla, até porque prevê “não inferior”, ao que estabelece, abrindo margem para outras possibilidades.
Conforme Mamede (2007, p. 365), se não houver um contrato escrito, o objeto da representação define-se pelos fatos, ou seja, pela prova das operações realizadas e aceitas pelas partes, nela se aferindo os objetos dos negócios mediados. O mesmo se diga sobre a retribuição pelo exercício da representação e a época do pagamento, provada a partir dos fatos havidos durante o período da contratação tácita.
Requião (2005, p. 171) conclui, argumentando que:
Em face do sistema da lei, visto de forma global, o contrato, embora escrito, a que falte um dos elementos indicados, não é, na verdade, nulo. Apenas perde o efeito de contrato escrito, a que correspondia, pela sua rescisão, quando desmotivada, uma indenização de um vinte avos sobre as comissões auferidas, a partir da data da lei. Passa a ter, pela omissão de cláusula que a lei quer “obrigatória”, o efeito de contrato não escrito.
O mesmo autor (2005, p. 171) complementa, afirmando que a observação era válida quando da vigência da primitiva redação da Lei nº 4.886/65. Com a edição da Lei nº 8.420/92, houve alteração da redação da letra “j” do artigo 27, majorando-se o quantum da indenização para 1/12, numa única cotação. A diferença de indenização, de 1/15 e 1/20, respectivamente, sendo verbal ou escrito o contrato, desapareceu com a eliminação do primitivo parágrafo único.
Portanto, não há forma especial para a constituição do contrato de representação comercial, podendo ser tanto escrito como verbal, devendo ser observados, de qualquer forma, os elementos essenciais desse tipo de contratação, como o direito à comissão e à indenização.
2.3 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES
De acordo com Medeiros (2006, p. 39), todo contrato bilateral pressupõe obrigações e responsabilidades impostas às partes contratantes. Na representação comercial, é obrigação basilar do representante intermediar as vendas, segundo as normas ditadas pelo representado, enquanto a este é atribuída a obrigação de remunerar o representante pelos serviços prestados.
Venosa (2008, p. 516) destaca que, além das obrigações básicas, existem obrigações inerentes à representação, algumas com preponderância ética, como o dever de confidencialidade, de não revelar segredos industriais e mercadológicos.
Além das obrigações básicas e inerentes à representação comercial, existem outras que devem ser obedecidas, mesmo sem previsão contratual, pois decorrem da lei.
Neste contexto, Medeiros (2006, p. 101) nomeia os deveres do representante comercial:
a) Fornecer informações sobre o andamento dos negócios;
b) Dedicação à representação, visando expandir os negócios;
c) Promover os produtos do representado;
d) Obedecer às condições de preço e prazo, estipuladas pelo representado;
e) Não exercer a atividade sem expressa autorização;
f) Tomar conhecimento das reclamações dos clientes, transmitindo-as ao representado;
g) Oferecer sugestões para melhoria das vendas;
h) Responsabilidades quanto aos atos que praticar;
i) Não cometer atos que importem no descrédito do representado;
j) Não violar sigilo profissional;
k) Prestar contas de quantias ou documentos;
l) Impossibilidade de aceitar representação de concorrente.
Medeiros (2006, p. 43) também enumera os direitos do representante comercial:
a) Direito à remuneração;
b) Exclusividade, quando expressa no contrato;
c) Receber cópias das notas fiscais;
d) Direito de emitir títulos de crédito para a cobrança das comissões;
e) Não ter seu contrato alterado em prejuízo de seus resultados financeiros;
f) Contratação de prepostos ou sub-representantes;
g) Não ser responsável pelo pagamento dos títulos originários de suas vendas;
h) Receber informações necessárias ao bom desempenho das atividades;
i) Direito ao reembolso das despesas efetuadas por culpa do representado;
j) Direito à impossibilidade temporária por doença;
k) Pedir a rescisão indireta por inadimplemento contratual pelo representado;
l) Receber indenização, no caso de rescisão imotivada;
m) Aviso prévio;
n) Crédito privilegiado, no caso de falência do representado;
o) Foro privilegiado.
Conforme Requião (2005, p. 188), “A principal e elementar obrigação do representado é pagar pontualmente, sem pretextos e subterfúgios, as comissões do representante comercial (...)”.
Além disso, Requião (2005, p. 188) leciona que o representado tem o dever de criar condições favoráveis ao sucesso do representante, na zona que lhe for determinada, bem como, não deve reduzir a esfera de atividade do representante comercial, em desacordo com as cláusulas do contrato, nem violar direta ou indiretamente a exclusividade concedida, se este for o caso.
Todavia, cabe ressaltar que é possível a ampliação ou redução da zona de atuação do representante, dependendo apenas de previsão expressa ou alteração no contrato de representação comercial para que isso aconteça. Importante destacar que a alteração unilateral do contrato é abusiva, conforme artigo 32, parágrafo 7º da Lei 4.886/65:
Art. 32. § 7º. São vedadas na representação comercial alterações que impliquem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência.
Assim, uma vez estabelecida a zona de atuação da representação comercial e tendo o representante permanecido um tempo razoável nessa área, abrindo clientes e expandindo seus negócios, sua zona de atuação somente poderá ser reduzida mediante sua concordância.
Desta forma, a celebração de adendo contratual alterando a área de atuação do representante comercial e, via de consequência, o percentual de comissões e sem vício de consentimento, é válida.
Sobre os direitos do representado, Requião (2005, p. 187) afirma que o representado tem direitos que correspondem às obrigações e deveres do representante comercial. Assim, ele tem o direito de exigir do representante o cumprimento exato de todas as condições contratuais, e que seja feito de boa-fé. Tem ainda o direito de exigir do representante comercial informações necessárias, de suspender temporariamente a realização dos negócios em virtude de dificuldades transitórias, exigir a prestação de contas e o direito de fiscalizar a atividade do seu representante.
Caso o representante comercial não cumpra com os seus deveres contratuais ou legais, o representado tem o direito de rescindir o contrato, sem que disso advenha a obrigação de indenizar.
2.4 EXTINÇÃO DO CONTRATO
A rescisão do contrato de representação comercial pode ocorrer por justa causa ou sem justa causa.
A rescisão sem justa causa do contrato de representação comercial por iniciativa do representado, e por prazo indeterminado, implica em um dever de indenização, conforme alínea “j” do artigo 27 da Lei 4.886/65, ou seja, em montante não inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação, corrigidos monetariamente, se percentual maior não tiver sido contratado.
Por outro lado, em se tratando de contrato por prazo certo, essa indenização deverá corresponder, no mínimo, por força do artigo 27, §1º da Lei 4.886/65, importância equivalente à média mensal de retribuição, corrigida monetariamente, auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual, ou seja, por metade dos meses que faltam para completar o tempo constante do contrato.
Sobre a indenização nos contratos de representação comercial por prazo determinado, Requião (2005, p. 175) esclarece que:
Quando o contrato de representação comercial a prazo determinado chega ao seu termo final e a relação contratual cessa, não nasce nem acarreta nenhum direito de indenização. Segundo a doutrina, somente se pode cogitar de indenização por perdas e danos quando um dos contratantes rescinde o pacto antes do advento do termo final. Torna-se, por isso, como inadimplente, passível de reparar o dano pela violação do contrato.
Portanto, a indenização nos contratos de representação comercial por prazo certo só ocorrerá quando for rescindido antes do seu termo final, caso contrário, o representante não terá direito a qualquer indenização.
Contudo, importante ressaltar que por força do artigo 27, §2º da Lei 4.886/65, o contrato por prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se por prazo indeterminado.
Com relação a rescisão por justa causa, de acordo com o artigo 35 da Lei 4.886/85, o representado poderá rescindir justificadamente o contrato, nas seguintes hipóteses:
Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado:
a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;
b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;
c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;
d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;
e) força maior.
No caso da ocorrência de qualquer das situações previstas no artigo 35 da Lei 4.886/65, o representado poderá rescindir o contrato de representação comercial por justa causa, sem o pagamento da indenização.
Em contrapartida, o artigo 36 da Lei 4.886/85 elenca as hipóteses de rescisão por justo motivo pelo representante comercial:
Art . 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante:
a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato;
b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;
c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;
d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida;
e) força maior.
Assim, o representante comercial também poderá rescindir o contrato por justo motivo, e nestes casos, ser-lhe-á devida a indenização de 1/12 avos, prevista na alínea “j” do artigo 27 da Lei nº 4.886/85.
Conforme artigo 34 da Lei 4.886/65, a denúncia dos contratos de representação por prazo indeterminado e que tenham vigorado por mais de seis meses, seja por iniciativa do representante ou do representado, obriga o denunciante à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.
Desta forma, se o representante tomar a iniciativa da rescisão, deverá observar o artigo 34 da Lei 4.886/65, e não terá direito a indenização de no mínimo 1/12 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação, exceto nos casos de rescisão por justa causa.