Resumo: A coisa julgada material condiz com o tradicional dogma, mas não se coaduna com a evolução da justiça. Tampouco atende às atuais necessidades dos tribunais e do próprio Processo Civil. Nesse sentido é que se verifica que o cerne do sistema processual brasileiro não deve ser a coisa julgada material. A Arbitragem no Brasil, foco deste estudo, introduzida em seus atuais contornos pela Lei n.º 9.307/96, é realizada por intermédio de métodos e fontes de Direito de maior envergadura, sob uma ótica mais paradigmática, pela necessidade de se admitir uma atuação mais profícua e eficiente da Arbitragem. Nesse contexto é que se afirma que o árbitro não é apenas intérprete da Convenção ou Cláusula Arbitral, mas intérprete e resolutor direto dos conflitos e dos interesses das partes.
INTRODUÇÃO
A sociedade moderna vive um período de globalização da economia e do conhecimento e, conseqüentemente, uma mudança no comportamento histórico-político-sócio-cultural e filosófico. Dessa forma, as teorias comportamentais, filosóficas, sócio-culturais e jurídicas estão passando pelo processo de revisão de seus dogmas há tempos delimitados pelos grandes homens do saber.
Com efeito, está havendo uma relativização de todo o pensamento, em especial, no campo jurídico, à medida que os Tribunais Superiores, detentores do poder de revisão e modificação da sentença transitada em julgado, estão repensando suas decisões, fundamentando-se em novas descobertas apresentadas pela tecnologia moderna, levando, assim, à relativização da coisa julgada. Esta tendência, em efeito cascata, poderia afetar a decisão arbitral, mesmo estando no âmbito privado e protegido por lei própria que impede a ação dos diversos recursos existentes, ocasionando a insegurança jurídica da coisa julgada.
Na área do Direito, este estudo busca compreender a concepção dos conceitos de coisa julgada formal e material no procedimento judicial, diretamente relacionado aos meios de impugnação da sentença arbitral. Tais meios de impugnação visam corrigir erros formais e esclarecer obscuridades, a saber, o pedido de esclarecimento feito diretamente ao árbitro; bem como, a ação de nulidade em ação própria, ou arguida em ação executória, e a ação rescisória interpostas na justiça estatal.
Inicialmente, será feita uma breve explanação sobre os conceitos de patrimônio disponível, recursos e meios de impugnação de sentença, ação rescisória, coisa julgada formal e material, segurança jurídica dos atos frente à relativização da coisa julgada e direito de renúncia para anular sentença arbitral. Em seguida, serão estabelecidos os possíveis meios de impugnação da sentença arbitral; apresentando, posteriormente, os pontos favoráveis e contrários presentes na doutrina sobre a possibilidade ou não da coisa julgada arbitral relativa diante da ação rescisória. A partir daí, averiguar-se-á, dentro do ordenamento jurídico, especialmente no processo arbitral, se existe possibilidade da parte renunciar ao seu direito de anular uma sentença, que se fez coisa julgada. Por fim, serão feitas considerações sobre os recursos e meios impugnatórios que tentam atacar a decisão proferida na sentença arbitral, seja em seu conteúdo formal, seja na coisa julgada material.
Objetiva-se, ademais, mostrar o conflito entre a justiça e a segurança jurídica, uma vez que a sentença arbitral pode se submeter à ação rescisória dentro de determinado prazo, ao intentar nova decisão de mérito, levando a questionar uma possível “lesão” do princípio da segurança dos atos jurídicos em nome da Justiça. Pretende-se também estabelecer um paralelo entre a coisa julgada e a decisão injusta ou nula, pois, quando a injustiça decorre da inaplicação do direito positivado, faz-se necessário utilizar a ação rescisória em tempo hábil. Enfim, diante deste frágil quadro, urge perguntar se existe a possibilidade da parte renunciar ao seu direito de anular a sentença arbitral.
A razão pela qual menciona tais conceitos complexos presentes no Direito, sem adentrar no campo filosófico, deve-se ao fato da relativização da coisa julgada ser uma questão jurídica sem solução ideal até o presente momento, uma vez que os Tribunais Superiores pátrios estão rediscutindo esta matéria. Um novo entendimento por parte destes Egrégios Tribunais repercutirá nos demais tribunais nacionais em um efeito cascata, impondo ao Poder Judiciário e, consequentemente, a todo o Processo Arbitral, em situação de fragilidade e de desconfiança diante de seus tutelados e da própria sociedade.
A pesquisa teórico-bibliográfica de natureza qualitativa e argumentativa visou compreender conceitos e limites objetivos e subjetivos da coisa julgada material e formal, presentes no âmbito do processo civil, que influi diretamente nos meios impugnatórios arbitrais. O estudo objetivou discutir um problema prático jurídico envolvendo, necessariamente, uma norma jurídica, consubstanciada no tripé lei-doutrina-jurisprudência, para tanto, foi utilizada a pesquisa bibliográfica, com base em livros, periódicos científicos e artigos jurídicos. Foi importante também a compreensão dos conceitos de sentença injusta ou nula, além do princípio de segurança jurídica da coisa julgada material, pois influenciam na decisão pela parte ao direito de renúncia da ação anulatória.
REVISÃO BIBLIOGRÁFICA
Parafraseando Lazari (2010, p. 01), o homem é fruto da sua contradição, à medida que propõe soluções benéficas judicialmente reconhecidas, invocando-as e valendo-se delas ante uma possível ofensa, busca desconstituir o que lhe é desfavorável, mesmo que isso implique em negar o que anteriormente já foi revestido de imutabilidade a bem de outrem.
Antes de tudo, é importante que se defina o conceito de direito patrimonial disponível como uma “espécie de direito subjetivo que pode ser abdicado pelo respectivo titular, cujo bem esteja em comércio, ou que possa ser apropriado ou alienado” (DE PLÁCIDO E SILVA, 2003, p. 474), uma vez que o objeto do litígio julgado pela sentença arbitral está diretamente relacionado à disponibilidade deste direito, por determinação da própria lei que regula este instituto (art. 1º da Lei 9.307/96).
Sendo direito patrimonial disponível, os meios de prova apresentados são o documental e o testemunhal, e, raramente, o pericial, que uma vez provados, dificilmente levantarão possibilidades de novas modificações, diferentemente da prova científica, como a ação de investigação de paternidade, que, graças às técnicas e modernos aparelhos, permitiu-se isolar o DNA que determinasse os genes parentais. Ou, ainda, sendo o bem disponível, mas havendo interesse de um menor incapaz, poderia ser alegado vício processual, por exemplo, vez que isto levaria à suspensão do processo arbitral, e se, mesmo assim, houvesse uma decisão, seria anulada no Poder Judiciário por incompetência do órgão julgador.
Desta forma, a Lei de Arbitragem, em seu art. 31, equipara os efeitos de sentença arbitral aos efeitos da sentença judicial, previstos no Código de Processo Civil pátrio, tais como o título executivo judicial e a coisa julgada arbitral, esta norteada pelo princípio da irrecorribilidade e limitada diante dos recursos, haja vista que, para se recorrer da sentença arbitral, seria necessário rediscutir na justiça comum a matéria arbitrada.
Vitagliano (2001, p. 01), ao escrever um artigo apresentado em site jurídico, afirma que esta característica da irrecorribilidade da coisa julgada arbitral é
a justificativa utilizada pelos doutrinadores de que, ao se recorrer na justiça comum, o mérito da sentença arbitral seria revisto e julgado novamente, transformando a arbitragem numa justiça paraestatal inútil, uma vez que existiria o bis in idem.
Recurso é o remédio voluntário a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna. Já os meios de impugnação de decisões judiciais, englobam os recursos e as demais ações ajuizadas contra decisões, judiciais ou não, como os embargos do devedor, os embargos de terceiro, o mandado de segurança, o habeas corpus, a ação rescisória, a ação anulatória. Trata-se de ações ajuizadas perante grau acima de jurisdição ou, conforme o caso, perante o mesmo julgador, mas autuadas em apenso e com procedimento de ação autônoma, tudo com o intuito de reformar a decisão impugnada, por isso, trata-se de procedimentos recursais, embora não sejam recursos propriamente ditos (DE PLÁCIDO E SILVA, 2003, p. 1171).
Como um dos meios de impugnação, a ação de nulidade da sentença arbitral está prevista no art. 33 da Lei de Arbitragem como um sucedâneo recursal, vez que o recurso de apelação ao Tribunal de Justiça foi revogado pelo art. 44 da referida lei. Trata-se de anulabilidades a serem decretadas pela justiça estatal, ao decidir a nulidade da sentença arbitral, nos casos dos incisos I, II, VI, VII e VIII previstos no art. 32; e, nos casos dos incisos III, IV e V do mesmo artigo, o juiz determinará que o árbitro profira nova sentença, uma vez que são situações passíveis de nulidade. É um meio específico de impugnação da sentença arbitral, visando à decretação judicial da sua nulidade, ou o retorno da lide ao árbitro para que profira outra sentença, sanando a nulidade então decretada judicialmente.
Todavia, o artigo 486 do CPC prevê uma ação anulatória dos atos jurídicos em geral, que não dependem de sentença ou em que ela é meramente homologatória. A sentença arbitral, uma vez decidindo o mérito da questão, não poderia ser objeto desta ação, pois ela é de mérito, não estando sujeita a esse tipo de recurso. Esta modalidade não foi prevista como ação utilizada contra sentença arbitral pelo ilustre Desembargador Vítor Lenza, precursor das cortes arbitrais no estado de Goiás.
Contrariando o entendimento, Vitagliano (2001, p. 02) afirma que
é um procedimento judicial, podendo ser considerada como ato jurídico em geral, passiva de ação anulatória. Ainda pode ser argumentado que, ocorrendo outra nulidade não prevista na legislação que criou a ação anulatória da sentença arbitral seria cabível a ação anulatória. Também, argumentando-se que a ação poderia ser ajuizada contra o ato nulo, não contra a sentença arbitral, poder-se-ia admitir essa ação contra o procedimento arbitral, ajuizada sob o sucedâneo de se pleitear a anulação do ato viciado, praticado anteriormente à prolação da sentença arbitral, nos termos do referido artigo 486 do CPC. Finalmente, pode ser cabível a ação anulatória prevista neste dispositivo processual contra decisão judicial homologatória da arrematação ou adjudicação, decorrente da execução da sentença arbitral, já em fase de execução judicial, uma vez que a sentença que homologar essa adjudicação ou arrematação não é de mérito, podendo ser alegada toda a matéria dos embargos, que, de acordo com o artigo 33, § 3º, da lei 9.307/96, pode levantar as nulidades apontadas no artigo 32 do mesmo diploma legal.
Seguindo este raciocínio, se a sentença arbitral apenas homologar uma transação, não será de mérito, e, sendo meramente homologatória, é passiva de anulabilidade via ajuizamento da ação anulatória específica, prevista no artigo 486 do CPC. Mesmo assim, acredita-se que estaria ferindo a coisa julgada arbitral nascida da autonomia da vontade das partes, princípio máximo norteador do processo arbitral.
O pedido de esclarecimento, previsto no artigo 30, inc. I e II, da Lei 9.307/96, é um instituto que pode ser definido como verdadeiros embargos de declaração, interposto perante o árbitro, o tribunal arbitral ou órgão de arbitragem institucional, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral.
Trata-se do único recurso processualmente definido previsto na legislação para impugnação da sentença arbitral. Mas essa impugnação é restrita aos casos previstos neste artigo, e não tem a força de reformar essa decisão, impor ao árbitro a prolação de outra decisão diferente. O árbitro apenas saneará erros materiais, esclarecerá pontos obscuros quando houver emprego de termos dúbios que comportem interpretação equivocada; dúvidas que ocorrem como conseqüência da contradição e da obscuridade, contradições, decorrentes da utilização de proposições inconciliáveis entre si; ou omissões na sua decisão, caracterizadas quando o julgador deixa de resolver alguma das questões suscitadas pelas partes, ou quando deixa de examinar qualquer dos pedidos dos litigantes. Não reformando, portanto, o mérito dessa decisão.
No prazo de dez dias, o árbitro ou tribunal arbitral decidirá, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma dos art. 29 e 30, Parágrafo único da Lei 9.307/96.
A correção, também, via embargos de declaração dos chamados erros materiais porventura ocorrentes na decisão arbitral é uma evolução com relação ao artigo 535 do CPC, que não prevê esse tipo de providência a ser realizada pelo juiz nessa oportunidade. A Jurisprudência vem admitindo a correção dos chamados erros materiais via embargos de declaração, apesar da ausência de previsão legal nesse sentido. Tratam-se, via de regra, de meros erros de digitação ou de colocação gramatical de palavras que acabam ou prejudicando a exata interpretação da sentença ou dando margens a interpretações dúbias. A legislação que regulamenta o procedimento arbitral sanou essa pequena lacuna que até então vinha sendo suprida pela jurisprudência (VITAGLIANO, 2001, p. 09).
Os embargos do devedor presentes no artigo 33, § 3º da Lei 9.307/96 remetem o litigante oriundo da Arbitragem, inconformado com sua resolução, nos casos de sentenças sujeitas à execução judicial, ao procedimento defensivo como título judicial, ao lançá-la como título a ser executado nos termos do artigo 741 e seguintes do CPC. Entregue à apreciação do judiciário em fase executória, a sentença arbitral passa a ser objeto de impugnação, passando a integrar o processo civil com relação à sentença de mérito que decidir os embargos.
Diferentemente do ilustre jurista goiano, em sua obra Cortes Arbitrais (LENZA, 1999), que não menciona a ação rescisória da sentença arbitral, Vitagliano (2001, p. 10) diz tratar-se, “no caso da ação anulatória, de verdadeira ação rescisória, com peculiaridades próprias”.
Vitagliano continua afirmando que a ação anulatória “seria uma ação rescisória tendo em vista o fato de que, a exemplo do art. 485 do CPC, estariam limitados e expressos os casos de nulidades”. Mas, diferente da ação rescisória propriamente dita, o prazo é de até 90 dias a contar da notificação da sentença ou de seu aditamento (Lei de Arbitragem, art. 33, § 1º, in fine), para que se proponha a ação junto ao Poder Judiciário. Neste caso, o juiz estatal não reforma a sentença arbitral, apenas decreta sua nulidade e remete ao árbitro para que emita outra decisão.
Para Vitagliano (2001, p. 11), a ação rescisória é ajuizada perante o segundo grau de jurisdição, e, o juízo arbitral não se coloca sob plano inferior ao juízo Estatal, mas ao seu lado, equiparado a ele. No caso da ação rescisória,
o grau superior de jurisdição perante a qual ela é ajuizada emite nova sentença de mérito, reformando a ação de grau inferior e prolatando nova decisão, o que é impossível de ser aplicado com relação à decisão do árbitro pelo juiz Estatal (VITAGLIANO, 2001, p. 11).
Existe também o depósito prévio de 5% do valor da ação a ser realizado quando do ajuizamento da ação rescisória, sendo que, a ação anulatória da sentença arbitral nada prevê nesse sentido, remetendo o litigante ao procedimento ordinário, o qual tem seu procedimento previsto legalmente.
Outra vez, o art. 486 do CPC prevê uma ação anulatória meramente homologatória da sentença, que não julga o mérito, não faz, portanto, coisa julgada, e dos atos jurídicos em geral. Seguindo o raciocínio deste artigo, Vitagliano (2001, p. 11), e parte da doutrina vigente, afirma que pode ser ajuizada uma ação anulatória contra outras nulidades presentes no procedimento arbitral,
Se a lei de arbitragem não prevê outras nulidades ela também não proíbe o ajuizamento de outra ação anulatória já existente em nosso ordenamento jurídico, e o procedimento arbitral pode ser tido como ato jurídico em geral. A ação anulatória prevista no artigo 486 do CPC é genérica, mencionando a possibilidade da anulabilidade dos atos jurídicos em geral, sendo que a ação anulatória da sentença arbitral é específica, restrita a ele, prescrevendo expressamente os casos passivos da anulabilidade via judicial, o que não impede, todavia, de que seja ajuizada outra ação (CPC, art. 486) quando ocorra outra nulidade ou anulabilidade não prevista pela legislação arbitral. Por isso é possível concluir-se que a ação anulatória da sentença arbitral é a substituta da ação rescisória na arbitragem. Trata-se de uma substituição um tanto quanto confusa efetuada pelo legislador, que, facilmente poderia remeter o litigante inconformado com o conteúdo da sentença arbitral ao procedimento existente no artigo 486 do CPC, não criar outra ação similar que possibilite a ocorrência de confusões inevitáveis.
A doutrina majoritária segue o princípio constitucional da especialidade que determina que a lei geral seja aplicada somente em caso de inexistência de lei específica, porém, se esta existir deverá ser aplicada. A Lei de Arbitragem é taxativa em relação aos casos das anulabilidades e nulidades, não permitindo, assim, interpretação extensiva do art. 486 do CPC para o âmbito da Arbitragem, quando se tratar de coisa julgada, mas não mencionou os casos homologatórios de vontades acordadas voluntariamente entre as partes, que fizeram coisa julgada.
A Lei de Arbitragem, através do artigo 42, acrescentou o inciso VI ao artigo 520 do Código de Processo Civil, admitindo-se o recurso de apelação em seu efeito devolutivo, de sentença que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem (Lei de Arbitragem, art. 7º, § 7º), no prazo de quinze dias, a partir da audiência que estatuiu o compromisso arbitral ou da intimação pessoal do requerido para a fixação do compromisso.
Pelo art. 20 da Lei 9.307/96, é possível arguir as exceções de questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro, ou ainda a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, sendo que deve ser feito na primeira oportunidade que tiver para se manifestar, após a instituição da arbitragem. Acolhido o pedido de suspeição ou impedimento, o árbitro será substituído (art. 16 da Lei 9.307/96), reconhecida a incompetência do árbitro ou tribunal arbitral, a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem serão as partes remetidas ao órgão do poder judiciário competente para julgar a causa (Lei de Arbitragem, art. 20, § 1º).
O artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal e a lei 1.533/51 prevêem a possibilidade da impetração do mandado de segurança por pessoa que sofra qualquer ilegalidade ou abuso de poder por qualquer autoridade. Esse é o meio pelo qual o terceiro prejudicado pode insurgir-se contra atos oriundos do procedimento arbitral que afetem propriedades ou seus direitos.
O árbitro, sendo autoridade, pode ser passivo de correção de atos abusivos via mandado de segurança a ser impetrado não só por terceiro, mas por qualquer pessoa prejudicada por qualquer arbitrariedade no exercício de sua função, inclusive as partes. A legislação prevê a aplicabilidade do mandado de segurança também quando se tratar de decisão judicial arbitrária ou ilegal da qual não existam recursos previstos. O árbitro não prolata decisão judicial, mas, no exercício da jurisdição privada, exerce função similar e tem força de autoridade, e, como tal, está sujeito ao remédio jurídico.
Sucedâneo recursal, o mandado de segurança é cabido para instância competente no Poder Judiciário, quando se tratar de ato inquinado de arbitrário, irregular ou com abuso de poder, praticado pelo árbitro ou tribunal arbitral, como juízes do direito e do fato naquele processo arbitral. Por analogia do art. 17 da Lei de Arbitragem, são equiparados aos funcionários públicos, portanto à autoridade pública, para os efeitos de writ.
Extrai-se destes conceitos, no que se refere ao instituto da Arbitragem, que o único recurso cabível seria o pedido de esclarecimento presente no art. 30 da Lei de Arbitragem, e como meios impugnatórios estariam presentes a ação anulatória do art. 33 da mesma lei, os embargos do devedor durante a ação de execução da sentença arbitral, além da ação rescisória da coisa julgada; restando prejudicados os demais meios impugnatórios pelo não cabimento de alguns deles ou pela simples ausência de previsão legal específica.
Deste modo, a disponibilidade recursal em face da sentença arbitral é limitada, considerando-se os princípios da celeridade e da economia processual, delineado pela objetividade legal, cabendo tão-somente o pedido de esclarecimento (os chamados embargos declaratórios) perante o árbitro do processo; e as ações de nulidade própria e de execução da sentença arbitral, além da ação rescisória, sendo estas três ajuizadas perante o Poder Judiciário. Pelas características peculiares do processo arbitral, ele se encerra no momento em que o árbitro entrega a sentença, abrindo o prazo para o pedido de esclarecimento (05 dias) e ação anulatória (até 90 dias contados a partir da ciência da sentença ou do aditamento da sentença). Se não existir modificação da sentença por meio dos embargos declaratórios, o prazo para ação anulatória começa a contar da ciência da sentença. Passado o prazo decadencial previsto na Lei de Arbitragem, e as partes nada fizeram, a sentença arbitral fará coisa julgada.
Assim, a sentença passada em julgado tornou-se irretratável, por não comportar mais qualquer espécie de recurso ou de impugnação, sendo tida como verdade. Entretanto, como o direito é uma verdade relativa, pois apresenta ângulos desconhecidos até mesmo para o melhor dos julgadores, pode incorrer em sentença nula ou injusta, “por atentar contra direito expresso, ficando suscetível de rescisão, uma vez que a nulidade que ataca a sentença, tornando-a revogável, impede que possa passar em julgado”. (DE PLÁCIDO E SILVA, 2003, p. 1281).
Sabe-se que existem vários conceitos sobre a coisa julgada, todavia, pode-se dizer que coisa julgada significa “imutabilidade dos efeitos da sentença que recebeu ou rejeitou a demanda, em decorrência do esgotamento de recursos eventualmente cabíveis” (HARADA, 2011, p. 01). Legalmente, a lei de introdução ao código civil – LICC define coisa julgada como sendo uma “decisão judicial que não caiba recurso” (art. 6º, § 3º).
Desse modo, a coisa julgada pressupõe o julgamento irretratável de uma relação jurídica anteriormente controvertida. Nesta razão, a autoridade da res judicata não admite, desde que já foi reconhecida a verdade, a justiça e a certeza a respeito da controvérsia, em virtude da sentença dada, que venha a mesma questão a ser ventilada, tentando destruir a soberania da sentença, proferida anteriormente, e considerada irretratável, por ter passado em julgado. (DE PLÁCIDO E SILVA, 2003, p. 305).
O grande mestre italiano Enrico Tullio Liebman ([s.d.] apud GRINOVER, 2011, p. 01) fez a distinção entre eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada.
A sentença, enquanto comando do juiz, emana seus efeitos mesmo antes da coisa julgada e, com o trânsito em julgado (momento em que a sentença se estabiliza), impõe-se a todos. Trata-se aqui da eficácia natural da sentença, distinta da coisa julgada. [...] Esta última é uma qualidade da sentença e de seus efeitos, qualidade esta que consiste em sua imutabilidade. E a autoridade da coisa julgada só é oponível às partes do processo, sendo que o terceiro juridicamente prejudicado pela sentença pode opor-se a ela, pelos meios postos à sua disposição pelo direito processual.
A coisa julgada, prevista e tutelada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, é um instituto decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado, das quais não existem mais recursos. A coisa julgada, portanto, é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis.
Grinover (2011, p. 01) ensina que
quando a sentença passa em julgado, forma-se a coisa julgada formal, que corresponde à imutabilidade da sentença dentro do processo, não podendo mais as partes discutirem a sentença e seus efeitos. [...] como conseqüência dos recursos definitivamente preclusos. A coisa julgada material, ao contrário, projeta seus efeitos para fora do processo, impedindo que o juiz volte a julgar novamente a questão, sempre que a nova ação tenha as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, ou seja, sempre que as ações sejam idênticas, coincidindo em seus elementos. [...] Os códigos processuais se incubem de estender a garantia constitucional em relação ao juiz, que não poderá voltar a julgar a mesma ação.
O efeito negativo da coisa julgada consiste na proibição de se voltar a discutir, ou decidir, o que consta do dispositivo da sentença de mérito irrecorrível em face das mesmas partes, qualquer que seja a ação futura. Considerando-se a função jurisdicional do árbitro, a "ação futura" pode ser judicial ou arbitral, de sorte que seria inválido o compromisso arbitral cujo objeto fosse relação jurídica já anteriormente decidida pelo juiz togado ou por outro órgão arbitral.
Cumpre ressaltar que a proteção constitucional à coisa julgada, [...], tem como destinatário o legislador infraconstitucional e limita-se, simplesmente, a impedir que lei nova venha modificar o conteúdo de sentença já transitada em julgado. O preceito, entretanto, não impede a regulamentação do instituto através de legislação ordinária que preveja, inclusive, limitações ao seu alcance, ou seja, hipóteses para sua relativização (CASTRO, 2010, p. 2).
Uma das questões que mais vêm preocupando a doutrina, relativamente ao instituto da coisa julgada, diz respeito a sua extensão, ou, mais precisamente, se seus limites são objetivos ou subjetivos. Hoje, no que diz respeito aos limites subjetivos da coisa julgada, está a vigir uma nova realidade, na medida em que há uma orientação de que tais limites serão analisados segundo a natureza do direito posto em causa. Quanto aos limites objetivos temos a determinação do alcance da imutabilidade e indiscutibilidade da sentença transitada em julgado. Busca-se a distinção do que transitou em julgado. Prevê o art. 468 do CPC que "A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas". Nestes termos, a sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, ou seja, nos limites do pedido. A imutabilidade apenas atinge a parte dispositiva da sentença, sendo que a verdade dos fatos e os fundamentos jurídicos não são protegidos pela coisa julgada, nos termos do art. 469 do CPC.
Castro (2010, p. 01) sintetiza o pensamento doutrinário a respeito da finalidade da coisa julgada ao afirmar que ela fundamenta-se na necessidade de “pôr termo à lide submetida à apreciação do judiciário, pois do contrário, tornar-se-iam infindáveis as controvérsias e, conseqüentemente, inatingíveis seriam a paz social e a segurança jurídica”.
Nesta mesma linha, Carmona e Carreira Alvim ([s.d] apud PEREIRA, 2008, p. 74) afirmam que:
A sentença arbitral, da mesma forma que a sentença proferida pelos órgãos jurisdicionais estatais, é o ato através do qual o julgador põe fim ao processo. [...] Por um lado, não é um ato judiciário, na medida em ela é proferida por um árbitro ou tribunal arbitral, investido de autoridade, por uma forma convencional, e não por um juiz estatal; de outro lado, a sentença arbitral é um ato jurisdicional – seja pelo critério formal (o processo utilizado), seja pelo material (existência de uma contestação, finalidade da sentença, e irrevogabilidade da sentença) -, porque é produto da jurisdição, embora exercida por órgão-pessoa.
Atualmente, têm surgido questionamentos em torno da possibilidade da relativização da coisa julgada material independentemente do uso da ação rescisória. Este problema está intimamente ligado ao princípio da segurança dos atos jurisdicionais – a segurança jurídica, que, obviamente, atinge a filosofia do direito,
[...] configurando uma das principais questões jurídicas ainda sem solução ideal. Trata-se, portanto, da tensão existente entre a facticidade e a validade do direito; a tensão entre a justiça e a segurança (MARINONI, 2004, p. 01).
A discussão da relativização da coisa julgada está ligada à possibilidade de ação rescisória da sentença, interposta dentro do prazo de 02 anos da sentença transitada em julgado, permitindo a rediscussão do mérito analisado e julgado anteriormente, em razão do surgimento de novas provas e/ou de técnicas científicas e métodos avançados de pesquisas que auxiliam na revisão de uma prova que não seria possível anteriormente, seja pelo desconhecimento da prova seja pela limitação tecno-científica à época em que se proferiu a sentença.
Autorizada em casos elencados no art. 485 do CPC, a saber, erros formais e vícios não sanados anteriormente, fazendo sentença injusta ou nula, a ação rescisória também pode atacar a sentença que ofendeu a coisa julgada (inc. IV).
Eduardo Talamini (2001 apud PEREIRA, 2002, P. 86) define ação rescisória como “ação de natureza constitutiva negativa, instauradora de novo processo cujo objeto é a revisão de julgamento anterior, com sua substituição por outro ou, em alguns casos, apenas sua invalidação”.
Ação rescisória não é recurso, pois ocorre a presença do juízo rescindente – a sentença a qual se quer ver desconstituída, isto é, cassada; e o juízo rescisório, com novo julgamento do mérito; objetiva-se tão-somente a revogar, cassar a decisão rescindente e proferir nova decisão sobre o mérito em questão.
Pontes de Miranda, embasando a tese defendida por Ana Lúcia Pereira (2002, p. 86), é categórico ao dizer que a ação rescisória corrige coisa julgada:
Ação rescisória visa à correção do julgado quando há, ou já há, incorrigibilidade. [...] Não há ação rescisória de sentença que pode ser revogada ou reformada, porque à tal sentença falta coisa julgada formal. Nem de sentença inexistente, pois seria rescindir-se o que não é: não se precisaria desconstituir, bastaria, se interesse sobrevém a alguma alusão a essa sentença, a decisão declarativa de inexistência. Nem de sentença nula, porque se estaria a empregar o menos tendo-se à mão o mais.
Após analisar os elementos de conexão entre a ação de nulidade da sentença arbitral e a ação rescisória, conclui-se que:
[...] a primeira objetiva desconstituir a sentença arbitral, retornando a decisão (revisão) do mérito para a jurisdição original (arbitral ou judicial), iniciando-se novo processo. Já a ação rescisória é o remédio jurídico que visa não apenas desconstituir a sentença maculada bem como rever, na mesma ação, o mérito do conflito colocado originalmente, e isso significa que o Poder Judiciário irá re-decidir sobre o mérito, ignorando se a autonomia da vontade das partes tenha sido pela arbitragem (PEREIRA, 2002, p. 87).
Almeida Júnior (2002, p. 12), referindo-se à ação rescisória, mostra-se contrário a esta ação na arbitragem, contemplando
essa hipótese caso as partes tenham instituído, na convenção de arbitragem, a possibilidade da ação rescisória, e desde que a hipótese se enquadre nos casos previstos no art. 485, do CPC. Se não ocorrer esta possibilidade, o único instrumento possível para a rescisão da sentença proferida por um árbitro seria a ação anulatória prevista nos, arts. 31 e 33, da Lei de Arbitragem.
Embora seja um assunto iniciado à época do período de grandes inflações no Brasil, na década de 1980, e, atualmente, com as mudanças que norteiam o mundo do conhecimento jurídico, a discussão sobre a relativização da coisa julgada formal ganhou força quando, em abril de 2007, o STF julgou não ser absoluta a garantia da coisa julgada no RE nº 146.331, aplicando a norma do Regimento Interno da Corte (RISTF, art. 323-A), que prevê o julgamento de mérito, por meio eletrônico, de questões com repercussão geral nas hipóteses de reafirmação de jurisprudência dominante do Supremo. Já em 2011, o Plenário Virtual do STF, votando o relatório da Ministra Ellen Gracie, reafirmou a jurisprudência e julgou o mérito do RE nº 600.658-TRF 5ª Região para relativizar a garantia da coisa julgada, afastando tal incidência no caso da aplicação do art. 17, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.
Desse modo, entendem o STF e defensores da idéia, de que, em casos excepcionais, mesmo vencido o prazo da rescisória, a coisa julgada cederia quando a sentença fosse inconstitucional, vulnerando princípios constitucionais. “Tratar-se-ia, no fundo, de desconsiderar o valor segurança, ínsito na coisa julgada, em face de valores constitucionais mais elevados, utilizando o princípio da proporcionalidade. [...] A coisa julgada representaria sempre a estabilidade e não a imutabilidade da sentença”. (GRINOVER, 2011, p. 02).
Enfim, Carmem Lúcia ([s.d.] apud MAIA, 2010, p. 11) entende que se o julgado ferir a Constituição, este não se “aperfeiçoa com a qualidade de coisa julgada para os efeitos de garantia constitucional”. Finaliza a idéia de que:
A segurança e a certeza jurídicas inerentes ao Estado de Direito são insuficientes para fundamentar a validade de um caso julgado inconstitucional. Admitir-se que a coisa julgada inconstitucional convalesça no tempo seria o mesmo que dar a ela importância maior que a própria Constituição.
Aqueles a favor da relativização da coisa julgada material dizem
tornar possível a rediscussão do que foi afirmado pela sentença transitada em julgado, argumenta[ndo]-se que a indiscutibilidade da coisa julgada não pode prevalecer sobre a realidade, e que assim deve ser possível rever a conclusão formada (MARINONI, 2004, p. 03).
Mesmo o Supremo Tribunal Federal fazendo jurisprudência, muitos doutrinadores de renome, discutem sobre o tema, haja vista a linha tênue existente entre a garantia da coisa julgada e a insegurança jurídica que a relativização geraria para os tutelados da justiça e para a sociedade. Para Marinoni (2004, p. 04),
a falta de critérios seguros e racionais para a “relativização” da coisa julgada material pode, na verdade, conduzir à sua “desconsideração”, estabelecendo um estado de grande incerteza e injustiça. Essa “desconsideração” geraria uma situação insustentável, como demonstra Radbruch citando a seguinte passagem de Sócrates: “crês, porventura, que um Estado possa subsistir e deixar de se afundar, se as sentenças proferidas nos seus tribunais não tiverem valor algum e puderem ser invalidadas e tornadas inúteis pelos indivíduos?”
Didier Jr., Braga e Oliveira ([s.d.] apud LAZARI, 2010, p. 03), comungando da opinião de Greco, Marinoni e Nery Jr. ([s.d.] apud CASTRO, 2010, p. 07) conciliam a questão da coisa julgada com a segurança jurídica:
A coisa julgada é instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental à segurança jurídica, assegurado em todo Estado Democrático de Direito, encontrando consagração expressa, em nosso ordenamento jurídico, no art. 5º, XXXVI, CF. Garante ao jurisdicionado que a decisão final dada à sua demanda será definitiva, não podendo ser rediscutida, alterada ou desrespeitada – seja pelas partes, seja pelo próprio Poder Judiciário. (LAZARI, 2010, p. 03).
Enfim, para Marinoni (2004, p. 01), “o ordenamento jurídico brasileiro não é partidário da concepção absolutista hobbesiana de direito” [...], uma vez que, [...] “no âmbito da legitimidade das decisões judiciais, a ação rescisória é a própria existência de hipóteses legais de relativização da coisa julgada”, sendo desnecessária a [...] “possibilidade de relativização da coisa julgada material independentemente do uso da ação rescisória”.
Enquanto se discute a possibilidade ou não da relativização da coisa julgada no âmbito do Poder Judiciário, doutrinadores e profissionais que atuam como árbitro nos processos sujeitos à Lei 9.307/96, mediante convenção de arbitragem – seja pela cláusula compromissória e/ou pelo compromisso arbitral, também discutem tal fato, uma vez que há sempre uma tendência à verticalização do pensamento pelos Tribunais.
Muito embora a sentença arbitral produza os mesmos efeitos da sentença judicial, doutrinadores, como Yarshell (2005, p. 96), afirmam que a sua “desconstituição não pode e não deve ser buscada, perante o Poder Judiciário, pelo exercício da ação rescisória”, uma vez que, ao remeter para o procedimento comum a decretação da nulidade da sentença (LArb, art. 33), “ por si só, já seria suficiente para descartar o cabimento da rescisória”, mas há também o fato de que se o “legislador quisesse, teria remetido a desconstituição da sentença arbitral às regras dos arts. 485 e ss do CPC. Não o fazendo, é de se entender que excluiu o cabimento da rescisória”. Finaliza o autor dizendo que,
o prazo decadencial de 90 dias para propositura da ação anulatória reforça a coisa julgada após vencido o prazo e não demandado o pedido de anulação, impedindo a existência da ação rescisória, que já foi, de certa forma, regulada pelo próprio art. 33 da Lei 9.307/96.
Dizer que não cabe rescisória contra sentença arbitral significa reconhecer que a demanda tendente à desconstituição dessa espécie de julgamento não se submete à regra de competência originária dos tribunais, cabendo ao órgão de primeiro grau conhecer e julgar tal demanda. Além disto, os ônus das partes não são os mesmos previstos na lei processual civil para ação rescisória, não significando que não possam ser aplicadas no processo instaurado para desconstituir a sentença arbitral, por analogia, as regras do CPC válidas para a ação rescisória de sentença estatal. (YARSHELL, 2005, p. 97).
Mais uma vez, os princípios da celeridade e economia processual se impõem na medida em que eles limitam o número de recursos e impugnações no âmbito da arbitragem, pois a procedência do pedido da ação anulatória determinará a correção parcial ou total da sentença arbitral, obrigando o juiz estatal a devolver o processo ao árbitro ou órgão arbitral, uma vez reconhecido o vício material. Além disto, a parte insatisfeita com a decisão do juízo comum ainda pode apelar na instância superior, o que demanda mais tempo e custas processuais, bem como uma nova decisão de mérito pelo Tribunal, corrigindo parcialmente ou cassando a sentença arbitral. Acrescer o número de recursos contra a sentença arbitral é descaracterizar o próprio processo arbitral, transformando o instituto da Arbitragem em algo obsoleto, inviável, portanto.