Resumo: Visa o presente trabalho demonstrar, após perpassar pelas teorias adotadas no direito administrativo e discorrer sobre a postura a ser exigida do Poder Público em um Estado de Direito Ambiental, qual melhor se adéqua à sistemática do direito ambiental, no que toca a responsabilização civil do Estado por danos ambientais decorrentes de condutas omissivas de seus agentes.
Palavras-chave: Responsabilidade extracontratual do Estado – Sociedade de risco – Estado de Direito Ambiental – Responsabilidade objetiva – Responsabilidade subjetiva – Responsabilidade civil por danos ambientais.
1. INTRODUÇÃO
A gana e ambição humana, lastreadas na expansão territorial, do poder ou do conhecimento científico, na cultura do consumo desvairado, aliada à finitude dos recursos naturais, matéria-prima de especial relevância para a sustentação da sociedade consumista hodierna, gerou e vem gerando significativo impacto negativo ao meio ambiente em sentido lato.
O crescimento populacional em conjunto com o êxodo rural vem causando um inchaço populacional descomunal nas urbes. Não obstante, o Poder Público não se planejou adequadamente para a recepção digna desses novos habitantes que, sem o devido acolhimento e reconhecimento estatal, alojam-se em locais desassistidos pelos serviços públicos mínimos e, ainda, muitas vezes, em áreas de especial preservação ambiental, acarretando, por conseguinte, além do tratamento indigno pelo Estado, significativos danos ambientais.
Os novos riscos ecológicos, originados pela promessa de bem-estar para todos advinda da Revolução Industrial, arraigada no uso imoderado do material biótico, deflagrou uma crise ambiental sem precedentes na história humana no planeta Terra, como fazem prova as recentes catástrofes naturais que extirparam vidas por todo o globo.
E nesse cenário de crise ambiental, deve o Estado exercer papel de protagonista na tutela dos recursos naturais, posto que cabe ao Poder Público garantir a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, consoante descreve a Constituição Federal de 1988, de molde a garantir a sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações.
Nesse contexto, exige-se do Estado conduta proativa na proteção dos valores ambientais, não encontrando justificativa legal as condutas omissivas de seus agentes, executores diretos do planejamento estatal, razão pela qual deve o ente público responder objetivamente pelos danos ambientais decorrentes da ausência de sua atuação.
2. DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Segundo nossa Carta Magna, o Estado responderá pelos danos causados por seus agentes a terceiros, assegurado o direito ao regresso contra os responsáveis, no caso de dolo ou culpa (artigo 37, §6º).
Tendo esse dispositivo constitucional como premissa, sustenta Di Pietro (2002, p. 524), que “a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”.
Entretanto, nem sempre o Poder Público arcou com a obrigação de reparar os danos causados por seus agentes. Na época do absolutismo, em que repousava a ideia do poder Divino dos reis, era o Estado irresponsável pelos seus atos. Ora, se o rei era a personificação divina na terra (e sendo Deus infalível), não poderia ele agir de forma equivocada (the king can do no wrong), e se não erra, impossível sua responsabilização (Teoria da Irresponsabilidade do Estado).
Ultrapassado esse nefasto período, com o afloramento do Estado de Direito, admitiu-se a responsabilidade estatal lastreada nos princípios do Direito Civil. Assim, distinguia-se, inicialmente, os atos administrativos em atos de império e atos de gestão: aqueles perpetrados com todas as prerrogativas inerentes ao regime jurídico público, estes em situação de paridade com os particulares, admitindo-se a responsabilidade civil decorrente dos últimos. Após, abandonada essa distinção, acolheu-se a obrigação estatal de reparação dos danos causados independentemente da qualificação dos atos administrativos, todavia, era exigida a demonstração da culpa do agente público, dando guarida a teoria da responsabilidade subjetiva.
As teorias publicistas aparecem por primeiro na jurisprudência francesa1 e partem do pressuposto de que “a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais” (DI PIETRO, 2002, p. 526). Exsurge daí a teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa, pela qual, nos casos de não funcionamento do serviço público, ou de funcionamento atrasado ou mau funcionamento, deve o Estado responder independentemente de culpa do agente. Concomitantemente, elabora-se também a teoria do risco administrativo, que serve de fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado. Para Meirelles (2002, p. 619), a teoria do risco engloba duas modalidades: a do risco administrativo e a do risco integral, sendo que o elemento diferenciador de ambas é que a primeira admite as causas excludentes da responsabilidade do Estado (caso fortuito, força maior e culpa de terceiros) e a última não.
Atualmente, adota-se na legislação pátria a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade do risco administrativo. Ainda, para a maioria dos administrativistas, nos casos de danos decorrentes de omissão do Poder Público, entende-se que a obrigação de reparação do dano depende da existência de culpa ou dolo do agente, pois:
Se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo (…) Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de imprudência, negligência ou imperícia (culpa) ou então deliberado propósito de violar a norma que constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade objetiva (MELLO, 2006, p. 957)
Aliás, até pouco tempo atrás, essa foi a teoria que predominou de forma unânime na jurisprudência pátria em relação à responsabilidade do Estado derivada dos danos ambientais decorrentes de condutas omissivas do ente público. Por todas:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. MINERAÇÃO. DANOS CAUSADOS. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO POLUIDOR. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA UNIÃO.(...) A responsabilidade civil da União na espécie segue a doutrina da responsabilidade subjetiva, traduzida na omissão - "faute du service". Hipótese em que provada a ineficiência do serviço fiscalizatório. Responsabilidade solidária do ente estatal com o poluidor (...). (TRF4, AC 2001.04.01.016215-3, Terceira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 20/11/2002). Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.(STF; RE 369.820; Relator Ministro Carlos Velloso; Data do Julgamento: 4-11-2003; Segunda Turma; DJ de 27-2-2004).
Não obstante, em que pese a magnitude dos defensores de tal posicionamento jurídico, entendemos ser ele incompatível com a sistemática erigida do Estado de Direito Ambiental, mormente das normas ambientais vigentes, em especial, do sistema de proteção ambiental derivado de nossa Carta Magna.
3. A SOCIEDADE DE RISCO E O ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL
Com o fim do absolutismo e início da Revolução Industrial, profundas transformações ocorreram nas relações sociais e políticas. A industrialização e ascensão da burguesia, que deram origem à formação da sociedade industrial e do capitalismo, geraram fenômeno sem precedentes na história mundial, fazendo surgir a atual cultura mercadológica, assentada no uso desvairado dos recursos naturais e no ganancioso anseio exclusivamente econômico, cujo único fim é acumular riqueza e sustentar luxos desnecessários, pouco se importando para os reflexos negativos de tal comportamento, sobretudo para o meio ambiente, comprometendo, assim, o ecossistema e por conseguinte a sadia qualidade de vida, fazendo surgir no seio social riscos ecológicos até então inexistentes.
Se por um lado o movimento industrial trouxe avanço científico e modernização dos fatores de produção até então existentes, por outro, pode gerar o esgotamento dos recursos naturais, principalmente em tempos hodiernos, em que preponderam as incertezas científicas, os riscos desconhecidos, ante a nova complexidade social, arraigada na supressão de fronteiras, nas externalidades negativas do desenvolvimento econômico tecnológico, dos riscos inerentes às novas tecnologias, tais como a biotecnologia, a energia atômica, o uso excessivo dos recursos hídricos etc, mostrando-se, então, obsoleto perante as complexas situações econômico-sociais vividas na atualidade.
Com a sociedade moderna, assentada nos conceitos acima, surgem duas espécies de riscos ecológicos: o risco concreto ou parcial – visível e previsível pelo conhecimento humano – e o risco abstrato – invisível e imprevisível pelo conhecimento humano (CANOTILHO; LEITE, 2007, p. 133) e, notadamente esse último, exige do Estado a necessidade de uma atuação positiva, de molde a antecipá-lo, minimizando sua imprevisibilidade, mesmo porque boa parte deles derivam diretamente de riscos concretos, como, por exemplo, as enchentes decorrentes da ausência de limpeza do sistema de captação das águas pluviais e os desmoronamentos de encostas de morros ocupadas indevidamente por moradias.
Deve, então, o Poder Público adotar nova postura ante os atuais problemas derivados da complexa realidade social atual. Nos dizeres de Maurício Júnior:
O Estado continua com suas funções anteriores [Estado de Direito anterior ao conhecido Estado de risco], mas agora precisa lidar com os riscos produzidos pela tecnologia. Mais do que isso, esse Estado perde o amparo do determinismo e da previsibilidade conferidos pelo paradigma moderno, tendo que conviver com sistemas complexos que interagem de forma dinâmica. (MAURÍCIO JUNIOR, 2009)
Aliás, esse comportamento proativo estatal deve nortear principalmente suas ações ambientais, de molde a se evitar a irresponsabilidade organizada, garantindo a fiscalização ambiental conforme as necessidades das populações urbanas ou rurais, pois quando essas ocorrem tardiamente ou em proporções menores que o esperado, há patente ofensa ao meio ambiente harmônico e equilibrado, direito fundamental intergeracional, necessário à manutenção da qualidade de vida. Nesse sentido:
O tratamento do tema de forma extensa e nos mais diversos espaços do sistema constitucional está a revelar que o interesse difuso ao meio ambiente sadio (que também pode assumir feição coletiva, no específico caso do meio ambiente do trabalho) foi guindado ao status de garantia fundamental por força irrefreável ímpeto do constituinte em salvaguardá-lo como tal. A constitucionalização do meio ambiente atende ao clamor da sociedade política, que não suporta a passividade do Poder Público diante dos atentados ao patrimônio ambiental. (SILVA NETO, 2009, p. 875)
Faz-se necessário, então, o surgimento de uma nova concepção de Estado, um Estado de Direito Ambiental, que, ao mesmo tempo em que atue sob os auspícios da lei, “dá guarda às exigências de os Estados e as comunidades políticas conformarem as suas políticas e estruturas organizatórias de forma ecologicamente autossustentada” (CANOTILHO, 1999, p. 44), condicionando o próprio povo e os gestores públicos sobre a consciência e atitudes preservacionistas, não só atuando como agente fiscalizador repressivo das atividades potencialmente danosas ao meio ambiente, mas, sobretudo, tendo força ativa preventiva, antecipando-se aos danos ambientais.
4. DA NOVA CONCEPÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO DECORRENTE DE DANOS AMBIENTAIS RESULTANTES DE SUAS CONDUTAS OMISSIVAS
Em razão da existência de um sistema peculiar, com princípios, instrumentos e normas próprias, importante destacar que os aparatos existentes e aplicados em outros ramos do direito, inclusive do direito administrativo, podem não se adequar cartesianamente aos postulados do direito ambiental.
Muito provavelmente a origem do raciocínio operado pelos juristas responsáveis pelas decisões tais como a já descrita alhures, ao exigirem a demonstração da culpa ou dolo do agente público para a responsabilização do ente estatal pela prática de condutas omissivas danosas ao meio ambiente, repousa no fato de aplicarem lições, princípios e orientações do direito administrativo na seara ambiental, transpondo-as a temas singulares, a situações fáticas regidas por toda uma sistemática legal e doutrinária própria, distinta da principiologia do direito administrativo.
Segundo Antunes (2000, p.101), muitos institutos fundamentais do Direito Administrativo são incompatíveis com os preceitos basilares do Direito Ambiental, a exemplo do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos que, a rigor, pode confrontar o princípio da precaução do Direito Ambiental.
Assim, faz-se necessária a adoção de uma nova concepção da responsabilidade do Estado decorrente de danos ambientais resultantes da conduta de seus agentes, sobretudo a omissiva, desta feita, assentada nos princípios basilares do Estado de Direito Ambiental, de forma a exigir que o Poder Público assuma conduta proativa, não só com o fito de evitar ser ele agente da degradação ambiental, mas, principalmente, para que se sinta compelido a efetivamente tutelar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, postura essa que não se coaduna com omissão ou leniência causadoras de danos ambientais e, portanto, que não se compatibiliza com a exigência da demostração do dolo ou culpa do agente público para a responsabilização estatal nos casos de danos ambientais decorrentes de conduta omissiva do Estado.
Aliás, é isso que apregoa a Constituição Federal, em seu artigo 225 e parágrafos. Pela redação deste dispositivo da Lei Maior, é o Estado promotor por excelência da defesa do meio ambiente. Ademais, ainda quando age intervindo no domínio econômico, deve assegurar a todos a existência digna, observado o princípio da defesa do meio ambiente, dentre outros (art. 170, inciso VI, da Carta Magna).
Outrossim, a Carta Magna classificou o meio ambiente como bem de uso comum do povo, não integrando, portanto, o patrimônio disponível do Estado, razão pela qual este apenas o administra, pois pertencente à coletividade. Nesse mesmo quadrante, tampouco os particulares podem apropriá-lo de forma individual ou exclusiva, eis que de fruição e gozo de todos.
Ainda, o texto constitucional reconheceu o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito humano fundamental, considerando a sua proteção indispensável à vida e à dignidade das presentes e futuras gerações, dando, assim, conotação intergeracional a tutela ambiental (COMPARATO, 1989, p. 36).
Nesse esteio, conferiu nossa Constituição Federal, notadamente no §1º do artigo 225, ao Estado, diversos instrumentos e obrigações peculiares à tutela dos bens ambientais, outorgando-lhe a função de gestor e administrador do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dessarte, passa a ser o ente público seu garantidor maior e, ao assumir tal postura, exsurge para ele o dever de desenvolver não só medidas de polícia negativas para limitar a forma de uso dos recursos naturais, mas, como traçado no §1º, do artigo 225, da Constituição Federal, medidas positivas que assegurem amplamente a todos o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Não cabe, desta feita, no que toca à tutela ambiental, postura omissiva da administração pública, tendo ela sempre o dever legal de agir, conduta esta enraizada nos dispositivos constitucionais, mormente nas normas elencadas no dispositivo constitucional em tela. Partilhando desse mesmo entendimento, salienta Nélson de Freitas Porfirio Júnior:
(…) a responsabilidade do Estado em relação à tutela do meio ambiente exige que ele assuma uma postura mais ativa e de atuação preventiva, no sentido de evitar a ocorrência do dano ambiental. Os sempre escassos recursos econômicos do Poder Público podem ser muito melhor empregados dessa maneira do que se usados na tentativa de reparar ou indenizar os danos que já tenham acontecido. Além disso, não há como se reparar o esgotamento de recursos naturais (JÚNIOR, 2002, 88).
Nesse contexto, surge então o dever constitucional do Estado de tutelar o meio ambiente, tendo como sua derivação, para garantir sua consecução, o princípio da obrigatoriedade da intervenção Estatal.
Assim, impossível se aplicar a teoria subjetiva à responsabilização Estatal pelos danos ao meio ambiente decorrentes de condutas omissivas de seus agentes, uma vez que, se é o Poder Público, nos temas ambientais, constitucionalmente obrigado a adotar conduta proativa, inadmissível sustentar sua irresponsabilidade mesmo quando ausente a culpa ou dolo, revelando-se, dessarte, a regulamentação constitucional do meio ambiente patentemente incompatível com tal teoria.
Interpretação idêntica se obtém da norma traçada no art. 14, §1º, da Lei n. 6.938/812 (que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente).
De acordo com Sirvinskas (2010, p.264), a adoção da teoria objetiva pela legislação nacional é um importante marco para a efetiva proteção do meio ambiente, pois em razão da extrema dificuldade da comprovação da culpa do agente causador da poluição, fatalmente o acolhimento da teoria subjetiva ensejaria a ausência da sua responsabilização, fomentando a degradação ambiental.
Outrossim, esse raciocínio decorre diretamente dos princípios da precaução e da prevenção, vigas mestras do sistema protetivo adotado pelo Direito Ambiental, na medida em que ao exigirem conduta proativa do Estado no tocante à tutela dos bens ambientais, seja obstaculizando a implementação de atividades, em razão de ausência de certeza científica, das quais possam resultar perigo de ocorrência de um dano grave ou irreversível (no primeiro caso), seja exigindo a eliminação dos perigos já comprovados ao meio ambiente (no segundo), também se incompatibilizam com a adoção da teoria subjetiva, pois, da conformação desses princípios deflui que, no que tange à intervenção estatal na tutela ambiental, há compulsoriedade e não mera faculdade.
Doutro bordo, impossível valerem-se os administradores públicos da discricionariedade para justificar a inação causadora de degradação ambiental, posto que a atuação do Poder Publico, mormente no que se refere ao meio ambiente, está eminentemente vinculada aos comandos constitucionais e legais, não havendo, neste ponto, conveniência ou oportunidade para balizar tal inércia. Nesse esteio, eis preciosa lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“...discrição administrativa não pode significar campo de liberdade para que o administrador, dentre as várias hipóteses abstratamente comprovadas pela norma, eleja qualquer delas no caso em concreto. Em última instância, o que se está dizendo é o seguinte: o âmbito da liberdade do administrador perante a norma, não é o mesmo âmbito de liberdade que a norma lhe quer conferir perante o fato. Está-se afirmando que a liberdade administrativa, que a discrição administrativa, é maior na norma de direito do que perante a situação concreta, em outras palavras: que o plexo de circunstâncias fáticas vai compor balizas suplementares à discrição que está traçada abstratamente na norma (que podem, até mesmo, chegar a ponto de suprimi-la), pois isto é que, obviamente, é pretendido pela norma atributiva de discrição, como condição de atendimento de sua finalidade” (MELLO, 1992, p. 36).
Dessarte, claro está que a sistematização constitucional e legal vigente no país, ao exigir do Poder Público conduta proativa na tutela ambiental, e, como consequência lógica, ao taxar como ilegais as omissões degradadoras do meio ambiente perpetradas por seus agentes, exige a responsabilização do Estado por danos ambientais decorrentes da conduta omissa daqueles, independentemente da existência (assim como da comprovação) da culpa ou dolo do agente, acolhendo-se, assim, para uma maior e efetiva proteção, a teoria objetiva. Aliás, esse entendimento já vem sendo adotado por alguns Tribunais pátrios. Por todos:
DANOS AMBIENTAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.A questão em causa diz respeito à responsabilização do Estado por danos ambientais causados pela invasão e construção, por particular, em unidade de conservação (parque estadual). A Turma entendeu haver responsabilidade solidária do Estado quando, devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente. A responsabilização decorre da omissão ilícita, a exemplo da falta de fiscalização e de adoção de outras medidas preventivas inerentes ao poder de polícia, as quais, ao menos indiretamente, contribuem para provocar o dano, até porque o poder de polícia ambiental não se exaure com o embargo à obra, como ocorreu no caso. Há que ponderar, entretanto, que essa cláusula de solidariedade não pode implicar benefício para o particular que causou a degradação ambiental com sua ação, em detrimento do erário. Assim, sem prejuízo da responsabilidade solidária, deve o Estado – que não provocou diretamente o dano nem obteve proveito com sua omissão – buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsável direto, evitando, com isso, injusta oneração da sociedade. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 973.577-SP, DJ 19/12/2008; REsp 604.725-PR, DJ 22/8/2005; AgRg no Ag 822.764-MG, DJ 2/8/2007, e REsp 647.493-SC, DJ 22/10/2007. REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/3/2009.
4. CONCLUSÃO
Vê-se, portanto, que pela sistemática erigida pela Carta de 1988, devidamente abraçada pela legislação infraconstitucional, exigindo postura proativa do Estado na tutela do meio ambiente, este considerado como direito humano fundamental à vida, defendendo-o e preservando-o para as presentes e futuras gerações, não tem guarida a teoria da responsabilidade subjetiva do poder público de reparar os danos causados ao meio ambiente, mesmo nas situações decorrentes da omissão de seus agentes, devendo em todos os casos responder o Estado objetivamente.
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Nota
1 Com o caso Blanco, ocorrido em 1873
2“Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado a , independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade(...)” (grifos nossos).