CONCLUSÃO
Como visto, o direito à nomeação tem sido reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em situações não tratadas pela doutrina em geral. Assim tem sido quando a contratação precária de terceiros ocorre em detrimento dos candidatos aprovados e, assim, contraria o art. 37, IV, da Constituição, a configurar desvio de poder.
Além disso, da pesquisa realizada, constata-se que a anterior divergência entre o STF e o STJ, quanto à questão de a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital gerar ou não direito à nomeação, foi superada sobretudo em razão do entendimento de que o edital vincula igualmente o cidadão e a Administração Pública, bem como que a discricionariedade do ato de nomeação fora explicitada no edital do concurso., uma vez que o edital é “lei” tanto para o cidadão quanto para a Administração. Além dos fundamentos aduzidos pelo STF e pelo STJ, tal estado de igualdade entre o cidadão e a Administração Pública decorre em meu entender do princípio de Estado de Direito (conceituado, na dicção do Ministro Gilmar Mendes, como o Estado submisso ao Direito). Por outro lado, há de se considerar declaração de vagas a serem providas, feita no edital que rege o certame, um adiantamento do juízo de discricionariedade do ato de nomeação, pois a fixação do número de vagas pressupõe prévio planejamento, o que, aliás, é exigência do próprio princípio republicano e da moralidade administrativa. Há de se considerar ainda estar em jogo o reconhecimento e a consideração da dignidade do cidadão por parte do Estado no sentido dado por Charles Taylor a tais conceitos.
Nessa mesma linha, ao contrário, porém, do que assentara o STJ em alguns julgados, não considero decorrer direito à nomeação do simples fato de surgirem novas vagas em cargos ou empregos público durante o prazo de validade do concurso, pois, nesse caso, inexiste o necessário planejamento administrativo e financeiro. Tal como assentado pelo STF, o direito à nomeação surgiria se o próprio edital regente do concurso previsse o provimento das vagas surgidas durante o prazo de validade do resultado do concurso.
Por fim, assinalo que, a partir da análise realizada, podemos afirmar que, para o STF, o fato de a nomeação depender de prévia aprovação em curso de formação não altera a situação jurídica do candidato, pois tal curso não faz parte do concurso público, em face do conceito dado pela Constituição ao certame. Com efeito, a única diferença acarretada por tal peculiaridade é a de que a aprovação no concurso público propriamente dito propicia o direito à participação no referido curso, ao invés de gerar direito ou expectativa de direito à nomeação.
Em suma, neste trabalho pudemos refletir sobre a parcela de poder e liberdade constante na mão do administrador público, a título de discricionariedade, explicitando os limites jurídicos para o exercício de tal faculdade, tanto os delineados pelo STF e pelo STJ quanto os decorrentes do ordenamento jurídico como um todo.
Nesse sentido, sugerimos a menção, nos editais de concurso público, apenas do número de vagas cuja probabilidade de provimento é assegurada por um planejamento administrativo e financeiro sólido e sério, tal como exige o princípio republicano no trato da gestão de recursos públicos. Ademais, para preservação do princípio da presunção de veracidade dos atos administrativos, a impossibilidade de provimento dos cargos públicos por caso fortuito ou força maior há de ser, pública e devidamente, justificada, de modo a observar o princípio da moralidade administrativa e a dignidade do cidadão.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Brasília-DF, junho de 2013.
Notas
[i] Vale lembrar no ponto que, segundo a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, do STF, o princípio da legalidade deve hoje ser tido como princípio da juridicidade para a Administração, segundo o qual esta deve obedecer ao Direito, não simplesmente à lei (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 151-153).
[ii] “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 15. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_001_100. Acesso em: 24 jun. 2013).
[iii] “Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo ou o emprego público, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haverá preterição do seu direito, salvo a exceção do art. 37, IV” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 422).
[iv] “No interior [do prazo de validade do concurso] os aprovados terão precedência para nomeação sobre novos concursados (art. 37, IV). Como conseqüência desta prioridade, a Administração só com eles poderá preencher as vagas existentes dentro de seu período de validade, quer já existisse quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. É certo, outrossim, que não poderá deixá-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao comando de tal regra, nomeando em seguida os aprovados em concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse possível deste modo, a garantia do inciso IV não valeria nada, sendo o mesmo uma ‘letra morta’” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 251).
[v] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 273.605, da Segunda Turma, Relator Néri da Silveira, Brasília, 26 de junho de 2002. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em: 21 jun. 2013.
[vi] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 31.847/RS (2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 30.12.2011. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[vii] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativos nº 300 e 367 do STJ. Brasília, 18 de outubro de 2006 e 17 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp. Acesso em: 21 jun. 2013.
[viii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 594.955, da Primeira Turma, Relator Sepúlveda Pertence, Brasília, 03 de agosto de 2007. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em: 21 jun. 2013.
[ix] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 442.210, da Primeira Turma, Relator Sepúlveda Pertence, Brasília, 21 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em: 21 jun. 2013.
Essa posição se refere tanto ao provimento precário do cargo ou emprego em si por pessoas não aprovadas em concurso público, quanto à contratação de terceiros para atender a necessidade do serviço por meio de empresa contratada para esse fim, uma vez que os dois casos seguem o mesmo princípio que proíbe fraudar o concurso público (art. 37, IV, da Constituição).
[x] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 440.895/SE, da Primeira Turma, por unanimidade, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 20.10.2006. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em: 20 jun. 2013.
[xi] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança 8.011, Relator Gilson Dipp, Brasília, DF, 23 de junho de 2003. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xii] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 24.151/RS, Quinta Turma, por unanimidade, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 08.10.2007. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xiii] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 631.674/DF, Quinta Turma, por unanimidade, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 28.05.2007. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xiv] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 16.389/MG, Quinta Turma, por unanimidade, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 02.02.2004. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xv] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 11.714/PR, Quinta Turma, por unanimidade, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 08.10.2001. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xvi] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 11.222/MG, Quinta Turma, por unanimidade, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 06.02.2006. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xvii] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n? 476.234/SC, Quinta Turma, por unanimidade, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 02.06.2003. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xviii] Tal como alude Roberto DaMatta (DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heróis: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997), cuja releitura e crítica feita por Jessé Souza valem a pena ser conferidas (SOUZA, Jessé. A modernização seletiva: uma reinterpretação do dilema brasileiro. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2000).
[xix] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 19.216, Relator Paulo Medina, Brasília, DF, 09 de abril de 2007. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=19216&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xx] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 21.668/PR, Quinta Turma, por unanimidade, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 30.10.2006. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xxi] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança 11.992/DF, Terceira Seção, por unanimidade, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 02.04.2007. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=8011&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xxii] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 19.635, da Sexta Turma, Relatora Ministra. Maria Theresa de Assis Moura, Brasília, DF, 26 de novembro de 2007. Disponível em:http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=rms&processo=19635&b=ACOR. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xxiii] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 15.034, da Quinta Turma, Relator Ministro Félix Fischer, Brasília, DF, 29 de março de 2004. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xxiv] Nessa linha: Recurso Extraordinário 192.568/PI, Segunda Turma, por maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 13.09.1996; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 23.657/DF, Segunda Turma, por maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 09.11.2001.
[xxv] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 2931, do Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Britto, Brasília, DF, 29 de setembro de 2006. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xxvi] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 229.450/RJ, Pleno, por maioria, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 30.08.2001. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xxvii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 635 do STF. Brasília, 17 de agosto de 2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo635.htm#Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação - 1. Acesso em: 25 jun. 2013.
[xxviii] ALVES, Juliano Vieira. Reconhecimento, consideração e sua relação com o direito: indivíduo e pessoa. In: Revista de Doutrina Brasil Jurídico. Goiânia: Ano 5, 1, jan./dez. 2007. Disponível em: http://www.brasiljuridico.com.br/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=1380230&infobase=revbj.nfo&jump=Reconhecimento%2c%20considera%e7%e3o%20&softpage=Document42. Acesso em 24.06.2013.
[xxix] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 21.308, da Sexta Turma, Relator Ministro Paulo Medina, Brasília, DF, 02 de outubro de 2006; e Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n? 15.645, da Sexta Turma, Relator Ministro Paulo Medina, Brasília, DF, 20 de fevereiro de 2006. Disponíveis em: http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em: 21 jun. 2013.
[xxx] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo nº 511. Brasília, 06 de fevereiro de 2013. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp. Acesso em: 25 jun. 2013.
[xxxi] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 23.475, da Primeira Turma, Brasília, DF, 02 de fevereiro de 2001; e Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 23.601/DF, da Primeira Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, Brasília, DF, 16 de junho de 2000. Disponíveis em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em: 21 jun. 2013
[xxxii] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 21 jun. 2013.