4. A NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO
4.1 PEDÁGIO: HISTÓRICO E NOÇÕES GERAIS
A construção e a manutenção das rodovias são essenciais ao crescimento do país. Todavia, embora tenha conseguido, em grande parte dos casos, construir as estradas, o poder público vem apresentando sérias dificuldades no que se refere à sua manutenção.
É nesse instante que surge a ideia de delegar a um particular a execução deste serviço público de sua titularidade (manutenção de rodovias) através das concessões.
Conforme já destacado acima, a remuneração da concessionária é feita por meio de valor pago pelo usuário, ao qual, no caso das rodovias, dá-se o nome de pedágio.
Amaro (2002, p. 49) esclarece:
Não é a construção de uma estrada, de per si, que embasa a exigência do pedágio; essa obra pública pode dar lugar à contribuição de melhoria. Já o pedágio é cobrável de quem trafegue pela via pública, e, por isso, frui a utilidade propiciada pela obra do Estado.
Acerca da origem do pedágio, Coêlho (2001, p. 427) sustenta que:
O ter que pagar para passar é fato velho na história da humanidade. O império dos Incas tinha caminhos pelos cimos e altiplanos da cordilheira andina desde a atual Colômbia até o Chile, ao sul. No esplendor do Cuzco, para onde convergiam todas as estradas àquela época, já se cobrava o pedágio, salvo dos estafetas do serviço postal imperial. Os impérios de antanho, quase todos, conheceram e cobraram pedágios. Roma os exigia. Na Idade Média os senhores medievais cobravam “direitos de passagem”, prática abusiva, que na época da florescência das feiras e da intensificação dos fluxos de comércio os embaraçava muito, dificultando os negócios. Com o fortalecimento das coroas e, mais tarde, com o surgimento dos “Estados Nacionais”, os barões perderam o privilégio de exigi-los dos passantes.
Sobre a procedência do pedágio no Brasil, são elucidativas as lições do Professor Sabbag (2011, p. 259-260):
Historicamente, no plano constitucional interno, o pedágio teve sua primeira aparição na Carta de 1946. Note o art. 27, que reproduz o princípio da liberdade de tráfego, com a menção ao pedágio na parte final do preceptivo:
Art. 27. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de qualquer natureza por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de taxas, inclusive pedágio, destinadas exclusivamente à indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento de estradas.
Em momento posterior, a Carta Magna de 1967 (art. 20,II) ratificou a anterior previsão do pedágio, como ressalva ao princípio constitucional da ilimitabilidade ao tráfego de pessoas e bens. [...]
Com a Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 19, II), que deu nova redação ao texto da Constituição de 1967, suprimiu-se a mencionada ressalva, excluindo do texto constitucional a previsão do pedágio – ou “rodágio”, na expressão predileta de Aliomar Baleeiro -, dando ensejo ao entendimento de que tal exação não era mais tributo na modalidade “taxa”, mas preço público ou tarifa, esta, aliás, modalidade daquele.
Assim, àquele momento grande parte dos nossos juristas passou a aderir ao entendimento de que o pedágio detinha natureza jurídica de preço público, em detrimento do seu caráter tributário, precedentemente engendrado.
Todavia, com a chegada da Carta de 1988, a situação não se pacificou, mantendo-se a divergência doutrinária acerca da natureza jurídica do pedágio.
Segundo o art. 150, V, da atual CF, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.
A aludida ressalva trouxe a voga novamente a possibilidade de o pedágio ser visto como uma espécie tributária, razão pela qual faz necessária a análise minuciosa em tópico próprio acerca de sua natureza jurídica.
4.2 A NATUREZA JURÍDICA
Analisadas as questões atinentes ao tema proposto, exsurge o instante de se abordar especificamente o problema alusivo à natureza jurídica do pedágio.
Há forte divergência acerca desta temática na doutrina. Existe entendimento de que seria uma espécie de tributo (taxa ou tributo sui generis), bem assim teoria no sentido de que teria natureza contratual, configurando-se verdadeira tarifa (preço público).
Para Coêlho (2001, p. 426-427), a dicotomia possui estreita ligação com a interpretação que é dada ao art. 150, V, da Constituição (Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público). Para ele:
O preceito comporta duas leituras:
-
A) São proibidos tributos que embaracem o tráfego de pessoas e bens (barreiras estaduais e municipais) pelo território nacional, exceto o tributo denominado pedágio;
B) São proibidos tributos interestaduais e intermunicipais (taxas estaduais e municipais que embaracem o livre trânsito de pessoas e bens pelo território nacional), ressalvado o pedágio que não é – lembrem-se tributo...
A importância desta temática é muito bem explicitada por Sabbag (2011, p. 257):
Assumindo a forma de exação tributária, o pedágio deverá avocar a aplicação das normas jurídicas aplicáveis aos tributos em geral, ou seja, os princípios constitucionais tributários (legalidade, anterioridade, isonomia, vedação ao confisco etc.). Por outro lado, se o pedágio for enfrentado como uma exação não tributária, não lhe estarão afetas as amarras constitucionais adstritas às limitações constitucionais ao poder de tributar.
Passemos, pois, a apreciar as correntes doutrinárias que surgiram acerca do tema, a fim de que possamos construir nossa própria premissa acerca da natureza jurídica do pedágio.
4.2.1 Pedágio como Tributo
Os defensores da ideia de que o pedágio seria um tributo tem por principais fundamentos o fato de este instituto encontrar-se topologicamente previsto na Constituição no capítulo referente ao Sistema Tributário Nacional, como uma ressalva à proibição de se instituir tributos relacionados à limitação da liberdade de tráfego:
Nesse sentido, aduzindo a natureza tributária do pedágio, está Carrazza (2001, p. 465-467), para quem ele constitui "verdadeira taxa de serviço, inobstante seu nomen juris", cobrado em virtude do uso das rodovias. Ele assevera que:
O pedágio, a nosso ver, tipifica verdadeira taxa de serviço, por força do que prescreve o art. 150, V, da CF: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”. [...]
Percebe-se com nitidez que o pedágio teve expressamente reconhecida, pela Constituição Federal, sua natureza tributária. Com efeito, além de mencionado na seção que regula “as limitações do poder de tributar” (Seção II do Capítulo I do Título VI da Constituição Federal), está inserido em dispositivo que cuida de tributos e, ainda por cima, veda a criação de tributos interestaduais e intermunicipais limitadores do tráfego de pessoas ou bens.
Por outro lado, defendendo a premissa de que o pedágio seria uma espécie de taxa, mas diversa das taxas de serviço ou de polícia, Amaro (2002, p. 49-50) dispõe:
O fundamento da exigência do pedágio é análogo ao das taxas de serviço ou de polícia e da contribuição de melhoria, ou seja, a atuação estatal que possa ser referida a um indivíduo ou a um grupo de indivíduos deve ser financiada por tributos cobrados desses indivíduos e não de toda a coletividade.
O pedágio não se confunde com imposto, pois o fato gerador daquele supõe uma atuação do Estado, referida ao contribuinte. Não é também contribuição de melhoria, pois o pedágio não é cobrado em razão de melhoria que decorra de obra pública. Taxa de polícia também não é, pois não se cuida de disciplinar o exercício do direito de dirigir veículo; o que se tributa é a utilização da via pública conservada pelo Poder Público. [...] O pedágio diferencia-se da taxa de serviço. Esta se refere a um serviço prestado pelo Estado ao indivíduo ou posto à sua disposição. Com o pedágio, isso não ocorre; mesmo os reparos que a via pública demande não configuram “prestações” (de serviço) do Estado; a estrada que se restaura não é do contribuinte, é pública. Inexiste, assim, a figura do usuário (do “serviço” de restauração), como decorrência lógica da inexistência de prestação de serviço. [...] Se de taxa se quiser chamar essa prestação pecuniária (e, teoricamente nada impede que assim se designe a exação), trata-se de taxa de utilização de bem público, e não de taxa de serviço.
Depreende-se do texto acima que Amaro classifica os pedágios como taxa, todavia, diversificando-os das taxas de serviço e das taxas de polícia, vislumbrando cuidar-se de uma taxa de utilização de bem publico. Destarte, o aludido mestre vê a possibilidade de uma nova subespécie de taxa, ainda que não prevista assim expressamente na Constituição, na qual que apenas figuram as taxas de poder de polícia e as taxas de serviço.
Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua 2ª Turma, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 194.862/RS, também concluiu pela natureza jurídica tributária do pedágio:
O fato de ter sido o pedágio tratado no Sistema Tributário Nacional exatamente nas limitações ao poder de tributar – CF, art. 150, V, é significativo. Ora, incluído numa ressalva a uma limitação à tributação, se fosse preço, a ressalva não teria sentido. É dizer, se está na Constituição tratado de limitações à tributação, não haveria sentido impor limitação a um preço (tarifa), que tem caráter contratual, assim incluído no regime de direito privado.
(STF, 2ª Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso, 04/05/1999).
De igual modo, conferindo índole tributária ao pedágio sobreleva notar a Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, que robustece a diferença entre tributo e preço público, inclusive discernindo o pedágio deste:
Item 22.01 – Serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação e capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais.
Todavia, há de se destacar que anteriormente o Plenário da Suprema Corte, em 26/11/1992, por unanimidade, decidira em sentido diverso, sustentando que o pedágio configuraria preço público:
Assim, percebe-se o quanto é controvertida a natureza jurídica deste instituto jurídico.
4.2.2 Pedágio como Preço Público
Contrariamente aos que vislumbram a natureza jurídica tributária do pedágio, há os que sustentam a premissa de que ele configuraria preço público, notadamente tendo em vista os pedágios que são instituídos através de contrato de concessão de serviço público entre o Poder Público e a concessionária (empresa ou consórcio particular), onde a última responsabiliza-se pela manutenção da via e demanda do usuário, como contraprestação, o pagamento de tarifa.
. Nesse sentido são as lições de Coêlho (2001, p. 427):
O pedágio ou rodágio, como queria o pranteado Aliomar Baleeiro, é o preço que se paga para passar. Preço público se cobrado pelo Estado. Preço privado se cobrado por concessionárias (empresas privadas), ainda que sujeitadas a regras derivadas de contratos administrativos, reguladoras do preço.
Reforça a tese o fato de o pedágio não estar arrolado como imposto da União, ou do Estado, ou do Município. Por outro lado a taxa não é, não poderia ser, eis que não há prestação de serviço público, específico e divisível à pessoa do contribuinte. O que há é uso de via pública ou uso de via particular, ou, quando nada, concedida a particular. Ora, o uso do bem público ou particular é feito pelo pagamento de preços, já vimos. O uso de bem público não enseja tributos. A Constituição não prevê a hipótese.
Compartilha desse entendimento Alexandre (2011, p. 161):
O pedágio tem sido cobrado por particulares em regime de concessão, permissão ou autorização. O regime inerente a tais formas de delegação a entidades de direito privado é o contratual. Também terá natureza contratual o pedágio cobrado, que, em tais casos, terá natureza de preço público ou tarifa.
Essa inteligência é corroborada pela redação da Lei 10233/2001, que instituíra a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), ao prever a cobrança de tarifa nas rodovias objeto de concessão pública:
Art. 26. Cabe à ANTT, como atribuições específicas pertinentes ao Transporte Rodoviário:
[...]
VI – publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os contratos de concessão de rodovias federais a serem exploradas e administradas por terceiros;
[...]
§ 2º Na elaboração dos editais de licitação, para o cumprimento do disposto no inciso VI do caput, a ANTT cuidará de compatibilizar a tarifa do pedágio com as vantagens econômicas e o conforto de viagem, transferidos aos usuários em decorrência da aplicação dos recursos de sua arrecadação no aperfeiçoamento da via em que é cobrado. (grifei).
Por sua vez, também na defesa de que o pedágio é verdadeira tarifa, Berti (2009, p.186) afirma que a topologia normativa não possui o condão de, per si, determinar a natureza jurídica da exação:
O fato de a norma estar localizada ou não dentro do Sistema Tributário Nacional não confere certeza absoluta quanto à sua natureza jurídica.
[...]
Com o devido respeito, a interpretação baseada meramente na disposição geográfica da norma (se é que assim se pode denominar) não é índice seguro e suficiente para identificar a natureza jurídica do instituto, pelo que devem ser desconsideradas teses que sustentem unicamente em tal critério.
Assim, a insubsistência da teoria do pedágio como tributo fundamenta-se basicamente no fato de o valor a ser exigido constar da avença celebrada entre poder concedente e o concessionário, bem assim em razão dele ser cobrado pelo concessionário, e não, pelo poder público.
4.2.3 Pedágio: nosso entendimento
Considerando a complexidade da matéria, essencial citar as áreas de divergências fundamentais, que proporcionam os debates doutrinários acerca da natureza jurídica do pedágio.
O pedágio é prestação ordinariamente angariada e fiscalizada pelas concessionárias de serviço público, entidade privada com fins lucrativos que se põem na qualidade de “sujeitos ativos” da exação. Para Sabbag (2011, p.258), isso configura um paradoxo inconcebível no campo da obrigação tributária, uma vez que a sujeição ativa deve ser exercida por pessoa política de direito público interno. O pedágio é rotineiramente cobrado por empresa concessionária da exploração da via. (Sabbag, 2011, p. 258).
Além disso, não se pode olvidar das situações em que não se possibilita ao usuário da rodovia alternativa de passagem na qual não seja necessário o pagamento de pedágio. Assim, inexistindo via alternativa (gratuita), a obrigação reveste-se de compulsoriedade, sem opção de escolha, reforçando a premissa de aspecto tributário, comum nas taxas. (Sabbag, 2011, p. 258).
Assim, não vislumbramos apenas uma resposta correta acerca da natureza jurídica do pedágio. O caráter da exação deve ser analisado casuisticamente e não de forma generalizada. Há casos em que a cobrança caracterizará um tributo, outros em que se transmudará em verdadeiro preço público. O ponto vital para a dicotomia residirá na compulsoriedade ou facultatividade da cobrança.
Nessa esteira, sustenta Cassone (1999, p. 87-88):
Podemos dizer que, para saber se a cobrança do pedágio deve ser feita a título de taxa ou preço público, ou tarifa, é preciso examinar a Constituição em conjunto com a lei ordinária, pois, tanto na hipótese de o serviço ser explorado diretamente pelo Estado, quanto na exploração indireta, haverá de existir ou a lei instituidora da taxa, ou a lei reguladora da forma e do regime jurídico da prestação do serviço público, a teor dos arts. 145, II, 150, V, e 173/175 da Carta da República.
A lei, então, de modo expresso ou implícito, indicará se há compulsoriedade na utilização da rodovia ou facultatividade, porque, se não for oferecido ao usuário via alternativa, a compulsoriedade estará presente. Obviamente, se houver questões de fato, haverão de ser provadas por quem de direito.
Esse ponto distintivo decorre da própria diferença existente entre a taxa e o preço público. Nesse sentido aponta Sabbag (2011, p. 266):
A compulsoriedade (ou não) do uso do serviço tem sido utilizada como critério para se distinguir a taxa da tarifa. Havendo ao usuário a opção entre “usar” e o “não usar” o serviço, despontaria a tarifa; inexistindo a opção, exsurgiria a taxa.
A aludida dicotomia, inclusive, é objeto de enunciado da Súmula do STF:
Súmula 545: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.
Por esta razão, explicita Machado (2010, p. 456) que “o que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa ou como preço público é a compulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade para o preço”. O exemplo citado por Machado (2010, p. 456), em sua obra, elucida com primor esta premissa:
A título de exemplo, imaginemos a necessidade que se tem de energia elétrica. Se o ordenamento jurídico nos permite atender a essa necessidade com a instalação de um grupo gerador em nossa residência, ou estabelecimento industrial ou comercial, então a remuneração que o Estado nos cobra pelo fornecimento de energia é um preço público, pois não somos juridicamente obrigados a utilizar o serviço público para satisfação da nossa necessidade. Embora nos seja mais conveniente a utilização do serviço, do ponto de vista econômico ou por outra razão qualquer, do ponto de vista rigorosamente jurídico nada nos impede de, por outro meio, atender à necessidade de energia elétrica. A remuneração que pagamos pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, portanto, não é compulsória. Por outro lado, se há norma jurídica proibindo a instalação de grupo gerador ou unidade de captação de energia solar em residências ou estabelecimentos comerciais ou industriais, de sorte que o atendimento da necessidade de energia elétrica por qualquer outro meio que não seja o serviço público torna-se impossível sem violação da ordem jurídica, tem-se que a utilização do serviço, e por isto mesmo o pagamento da remuneração correspondente, é compulsória. Neste caso, essa remuneração correspondente é taxa.
Esse entendimento nos parece mais razoável, na medida em que harmoniza os princípios e características vislumbrados nas duas teorias, bem assim configura-se um modo maleável de definir o pedágio, na forma estabelecida na Constituição, facultando sua instituição tanto no regime tributário como no regime administrativo.
Assim, sustentamos a premissa de que o pedágio pode se expressar sob a natureza jurídica de tributo, assim como de preço público. Caso a rodovia sobre a qual sobrevenha a exigência do pedágio seja de uso obrigatório para quem deseja percorrer o caminho entre dois pontos, inexistindo via alternativa, estará caracterizada a compulsoriedade, de modo que o pedágio terá índole de tributo. Se, por outro lado, existir via alternativa para o percurso, ainda que a pedagiada seja mais cômoda ou esteja em melhor estado de conservação, ficará demonstrada a natureza de preço público da exação.