1. PREMISSAS BÁSICAS
Tendo por objetivo a garantia de uma eficaz prestação dos serviços públicos à sociedade e a busca por melhor qualificação e comprometimento por parte dos agentes públicos, o constituinte estabeleceu, no art. 37, inciso XVI, da Carta Magna, como regra geral, a vedação ao acúmulo de cargos públicos.
Contudo, nas alíneas subsequentes, foram estabelecidas algumas exceções a tal regra geral, de modo que deverá ser admitida a acumulação naqueles casos exaustivamente arrolados na Constituição.
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
Note-se que, por expressa previsão do inciso XVII do mesmo art. 37, a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.
Destarte, percebe-se uma quase que ilimitada casuística em face dos contornos de permissividade da acumulação de “cargos” ou “empregos” com “funções públicas”, em especial aquelas de caráter precário e temporário, v.g., os agentes públicos investidos nas funções de: integrante de conselho fiscal ou de administração de empresa estatal[1], conselheiros tutelares[2], juiz de paz[3], presidentes e diretores das entidades do sistema “S” [4], dentre outros.
Em se tratando dos chamados “cargos honoríficos”[5], há que se reconhecer que, dada a precariedade e transitoriedade de seu vínculo com o Poder Público, não incidem sobre eles as proibições constitucionais de acumulação de cargos, funções ou empregos, porquanto não se constitui vínculo empregatício com o Estado[6].
Observe-se, ainda, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem como do Tribunal de Contas da União[7], que o fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, de um cargo, emprego ou função pública, sendo este inacumulável, não o habilita a tomar posse em outro cargo, emprego ou função pública.
"O fato de o servidor encontrar-se licenciado para tratar de interesses particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico, já que a referida licença somente é concedida a critério da administração e pelo prazo fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor."
(STF - RE 180597/CE, rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 18/11/1997)
CONCURSO PÚBLICO - LICENÇA SEM VENCIMENTOS DE CARGO OCUPADO PARA POSSIBILITAR POSSE EM OUTRO - ACUMULAÇÃO LÍCITA SEGUNDO A ORDEM CONSTITUCIONAL.
1. O artigo 37, inciso XVI, da Carta Política, somente proíbe a acumulação remunerada de cargo público, mas não a multiplicidade de vínculo funcional, ou seja, a titularidade do cargo, daí a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal perfilhar ser possível a opção de remuneração daquele servidor já aposentado que novamente ingressa no serviço público. Por isso, é lícita a pretensão de, licenciado sem vencimentos do cargo que ocupa, o servidor ser empossado em outro.2. Apelação provida."
2. A recorrente afirma que "a vedação constitucional da acumulação de cargos é direcionada à titularidade de cargos, funções ou empregos públicos e não ao simples fato de o servidor não perceber remuneração ou vantagem do aludido cargo. O fato de os autores estarem em gozo de licença sem vencimentos não descaracteriza a acumulação ilegal de cargos" (fls. 177).
3. Salienta violação do artigo 37, XVI e XVII, da Constituição do Brasil.
4. Assiste razão à recorrente. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que "É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos". Grifei. (RE n. 120.133, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29.11.96).
5. Ademais, ao julgar caso semelhante, este Tribunal entendeu que "a vedação constitucional de acumular cargos, funções e empregos remunerados estende-se aos juízes classistas, sendo que a renúncia à remuneração por uma das fontes, mesmo se possível, não teria o condão de afastar a proibição" (RMS n. 24.347, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4.4.03). Dou provimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 557, § 1º-A, do CPC. Publique-se. Brasília, 26 de agosto de 2005.Ministro Eros Grau- Relator.
(STF - RE 399475/DF, rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26/08/2005, DJ 14/09/2005, p. 89)
Quanto à questão específica da compatibilidade de horários, é preciso ressaltar que, no ordenamento pátrio, não existe previsão legal ou constitucional que condicione a acumulação de cargos à determinada jornada de trabalho. A Carta Magna exige apenas que, no caso concreto, haja a "compatibilidade de horário".
Entende o Superior Tribunal de Justiça que a efetiva comprovação da compatibilidade de horários não deve se limitar apenas à compatibilidade objetiva das horas de trabalho do servidor em ambos os cargos, sendo necessário restar claro que a dupla jornada não atingirá a saúde física e emocional do servidor de forma a inviabilizar a execução de suas funções com a necessária eficiência que dele se espera[8].
Nesse sentido e com o intento de objetivar a questão, o Tribunal de Contas da União, em sede do Acórdão nº 2.133/2005 –1ª Câmara, firmou o entendimento de que o servidor submetido a dois ou mais regimes de serviço que excedam a 60 horas semanais, fica impossibilitado de cumprir de maneira legal e lícita os seus deveres funcionais.
Destaca-se, ainda, trecho do Min. Guilherme Palmeira proferido no Acórdão nº 2861/2004 - 1ª Câmara:
"De acordo com a documentação acostada aos autos, a Sra. Letícia Souza de Freitas, quando de sua admissão no cargo de Auxiliar de Enfermagem da Universidade Federal de Santa Catarina, ocorrida em 15/07/2002, era já ocupante de cargo homônimo na Prefeitura Municipal de São José - SC. Em ambas as instituições, a carga semanal de trabalho prevista era de 40 horas.
Embora a Constituição Federal, a partir da Emenda n. 34/2001, tenha excepcionado da proibição de acumular cargos públicos o exercício de 'dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas', o fez com a expressa ressalva de que, para tanto, deveria existir compatibilidade de horários.
A propósito, conquanto o texto constitucional, para efeito da verificação da compatibilidade de horários, não aluda expressamente à duração máxima da jornada de trabalho, as condições objetivas para a acumulação de cargos devem ser aferidas sob uma ótica restritiva, porquanto a hipótese, como dito, constitui exceção à regra geral de não-acumulação. Oportuna, sobre o ponto, é a lição de Carlos Maximiliano:
'Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição. Assim se entendem os que favorecem algumas profissões, classes, ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral.
(...)
Quando as palavras forem suscetíveis de duas interpretações, uma estrita, outra ampla, adotar-se-á aquela que for mais consentânea com o fim transparente da norma positiva.' (In Hermenêutica e aplicação do direito, R. Janeiro, Forense, 1994, pp. 313/4).
Nesse sentido, como anotou a Advocacia-Geral da União, no parecer referido pela instrução, 'por mais apto e dotado, física e mentalmente, que seja o servidor, não se concebe razoável entenderem-se compatíveis os horários cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas [oito horas e meia, no caso do Sr. Washington Rodrigues de Oliveira] para atenderem-se à locomoção, higiene física e mental, alimentação e repouso'.
No caso da Sra. Letícia Souza de Freitas, é certo que a acomodação a que se chegou na prática - para viabilizar a acumulação - só foi possível em face da complacência de seus superiores hierárquicos, sobretudo na Prefeitura de São José. (...).
Não é demais salientar que os cargos públicos são criados com o objetivo precípuo de atender uma necessidade pública. É do interesse público, pois, que o servidor tenha condições de desempenhar, em sua plenitude e com exação, as atribuições do cargo provido. Como esperar isso de alguém com uma carga semanal de trabalho de 80 horas'."
Da mesma forma, a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer GQ nº 145/1998, ao tratar da acumulação remunerada de cargos públicos, concluiu que o servidor não poderá ultrapassar o limite de 60 (sessenta) horas semanais.
Não obstante, note-se que, no exame da efetiva compatibilidade de horário, os Tribunais não vêm se pautando pelos critérios objetivos fixados pelo TCU e pelo Parecer AGU GQ-145. Senão, vejamos o acórdão do STJ:
3. O direito à acumulação de cargos decorre de comando constitucional fixado nas alíneas do inciso XVI do art. 37 da Carta Magna; a Lei n. 8.112/90 repetiu os ditames constitucionais. Para que haja acumulação lícita, deve existir comprovadamente a compatibilidade de horários.4. Ficou comprovado nos autos que o impetrante, apesar de possuir carga horária semanal maior do que 60 (sessenta) horas, laborava aos finais de semana e em regime de plantão, por meio de sobreaviso; desta forma, a comissão pode confirmar que a compatibilidade, tornava lícita a acumulação; o Parecer da Consultoria Jurídica deu entendimento diverso aos fatos, para que fossem amoldados aos termos do Parecer GQ-145, da AGU, sob o argumento do mesmo ser vinculante, o que, no caso concreto, não é cabível.5. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que não é possível obstar o direito à acumulação de cargos prevista na Constituição Federal e na Lei aplicável, tão somente pelo cotejamento da carga horária semanal, com os termos de um Parecer. Precedente: MS 15.415/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 4.5.2011.
(...)(STJ - MS nº 15663/DF, rel. Min. Humberto Martins, DJe 28/03/2012)
Em suma, não há um limite objetivo inexorável para atestar a compatibilidade de horários. De todo modo, quando do exame do caso concreto, mostra-se imprescindível observar se a carga horária da dupla jornada possibilita ao servidor, de forma razoável, um adequado período destinado ao descanso (inter-jornada e intrajornada), alimentação e locomoção.
Por fim, é preciso ressaltar que a regra de vedação à acumulação não atinge apenas os servidores ativos. A percepção simultânea de proventos de aposentadoria também deve observar os ditames constitucionais. É o que estabelece o §10 do art. 37 da Lei Maior, in verbis:
§10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Com efeito, a partir da leitura do transcrito dispositivo, depreende-se ser regra a proibição de acumulação simultânea de proventos de aposentadoria ou, então, de recebimento concomitante de remuneração decorrente do exercício de um cargo e de proventos relacionados à aposentadoria em outro.
Contudo, em atenção à segunda parte do §10, seria admissível a acumulação nos seguintes casos:
a) proventos de aposentadoria e remuneração de servidor ativo, se decorrentes de cargos acumuláveis na forma da Constituição Federal;
b) proventos de aposentadoria e remuneração de servidor ativo por exercício de cargo de provimento em comissão;
c) proventos de aposentadoria e subsídio de mandato eletivo;
d) dois proventos de aposentadoria se decorrentes de cargos acumuláveis na forma da Constituição Federal.
2. A ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO COM MANDATO ELETIVO
A situação funcional do servidor público que passa a desempenhar mandato eletivo é tratada com especificidade pelo art. 38 da Constituição Federal, que estabelece as soluções em relação à acumulação de cargos, empregos ou funções com cargos eletivos.
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.
Investido em mandato federal (Presidente da República, Vice-Presidente, Senador ou Deputado Federal), estadual (Governador, Vice-Governador ou Deputado Estadual) ou distrital (Governador, Vice-Governador ou Deputado Distrital) ou, ainda, em mandato de Prefeito ou Vice-Prefeito[9], o servidor, em hipótese alguma, poderá exercer, simultaneamente, o seu cargo com o mandato eletivo. Diante de tais situações, o servidor será afastado de seu cargo, emprego ou função.
Outrossim, a única hipótese admitida de exercício simultâneo de cargo público e mandato eletivo ocorre quando, havendo compatibilidade de horários, o servidor é investido no cargo de Vereador.
Contudo, vale destacar que a acumulação permitida pelo art. 38, III, da CF/88, deverá ser aplicada com reservas.
Em se tratando de cargo de provimento em comissão, caracterizados por serem de livre nomeação e exoneração (ad nutum), a leitura do art. 38, III, deverá ser feita conjuntamente com o disposto no art. 54 c/c art. 29, IX, da Constituição.
Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
(...)
b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades constantes da alínea anterior;
II - desde a posse:
(...)
b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades referidas no inciso I, "a";
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
(...)
IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa;
Desse modo, por se tratar de proibição de natureza política e não meramente administrativa, a prática de tal acumulação indevida implica pena de perda do mandato de Vereador.
É cediço que a Constituição deve ser interpretada de modo sistemático, assim como reza o chamado "princípio da unidade da Constituição".
Logo, um dispositivo constitucional não deve ser interpretado isoladamente, devendo o intérprete valer-se de todas as normas potencialmente incidentes sobre determinada situação.
No caso específico da acumulação de cargos por parte daquele indivíduo que possui um mandato eletivo de Vereador, cumpre verificar o disposto no inciso IX do art. 29 da CF/88.
Nos termos do enunciado da norma, a aplicação das proibições e incompatibilidades dos Deputados e Senadores serão aplicáveis aos Vereadores "naquilo que couber".
De fato, pela leitura do art. 54, I, "b", desde a expedição do diploma, não poderão os Senadores e Deputados acumular o mandato eletivo com cargo, emprego ou função pública remunerada, seja o cargo de provimento efetivo ou em comissão. Tal proibição está consagrada ainda em outro dispositivo constitucional, qual seja, o inciso I do art. 38.
Contudo, em relação ao Vereador há a incidência expressa e específica do inciso III do art. 38, que permite a acumulação do mandato eletivo com o cargo público desde que haja compatibilidade de horários.
Desse modo, por haver expressa previsão constitucional, a proibição imposta aos Senadores e Deputados não poderia alcançar de forma absoluta a possibilidade de acumulação por parte dos Vereadores, haja vista que a aplicação subsidiária do art. 54, I, "b", se dá com a cláusula "no que couber".
Dito isso, conclui-se que a proibição de acumulação de mandato eletivo com cargo em comissão é extensível aos Vereadores em razão da expressa menção ao cargo de tal provimento no art. 54, I, "b" (demissível "ad nutum"). Trata-se da aplicação da vetusta regra de hermenêutica: quando há exceção, a interpretação deverá ser restritiva.
Com efeito, partindo da análise ora apresentada, conclui-se:
a) será possível a acumulação de cargo público com o mandato de vereador, nos termos do art. 38, III, da CF/88, desde que haja compatibilidade de horários e o cargo seja de provimento efetivo.
b) em se tratando de cargo de provimento em comissão será inviável a sua acumulação com o mandato de vereador, consoante interpretação do art. 54 c/c art. 29, IX, da Carta Magna.
3. A TRÍPLICE ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS
A partir das transcritas regras constitucionais, é permitido depreender ser regra a proibição de acumular. Noutra via, cumpre atentar que, em nenhum momento, a Constituição autorizou o acúmulo de três cargos, empregos e/ou funções remuneradas pelo Poder Público, ainda que exista compatibilidade de horários.
Tal é o entendimento é adotado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[10]: "as exceções somente admitem dois cargos, empregos ou funções, inexistindo qualquer hipótese de tríplice acumulação, a não ser que uma das funções não seja remunerada".
Portanto, o mandato eletivo de vereador só é acumulável com mais um cargo, emprego ou função, desde que haja compatibilidade de horários.
A CF/1988 não permite o acúmulo do mandato eletivo de vereador com outros dois cargos, empregos ou funções, ainda que acumuláveis entre si e ainda que haja compatibilidade de horários, tendo em vista o postulado da hermenêutica segundo o qual as exceções são interpretadas restritivamente.
Também nesse sentido é a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[11]:
Vale lembrar, afinal, que as hipóteses de permissividade cingem-se exclusivamente a duas fontes remuneratórias, como é o caso de dois cargos, dois empregos ou um cargo e um emprego. Tais hipóteses são de direito estrito e não podem ser estendidas a situações não previstas. Desse modo, é inadmissível a acumulação remunerada de três ou mais cargos e empregos, ainda que todos sejam passíveis de dupla acumulação, ou mesmo que um deles provenha de aposentadoria. Na verdade, os casos de permissão espelham exceção ao sistema geral e além disso é de presumir-se que dificilmente o servidor poderia desempenhar eficientemente suas funções se fossem estas oriundas de três ou mais cargos, empregos ou funções.
Com efeito, a vedação de acumulação tríplice é aplicável ainda que o servidor já seja aposentado em um e em dois cargos públicos[12].
Ante o exposto, é possível concluir que:
a) a regra é a proibição de acumular, salvo nas hipóteses expressamente elencadas pela Constituição, que permitem, no máximo, o acúmulo de dois cargos, empregos ou funções, na administração direta e indireta, federal, estadual, distrital e municipal.
b) em razão da impossibilidade jurídica de acúmulo tríplice de cargos, empregos ou funções públicas remuneradas, ainda que haja compatibilidade de horários, é vedado o exercício simultâneo de mandato eletivo de Vereador por parte de servidor público que acumule licitamente dois cargos públicos.