4. DOS PRINCÍPIOS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Preliminarmente, antes de adentrarmos nos princípios norteadores da Assistência Social convém discorrer sobre os valores que inspiraram a Carta Magna Brasileira de 1988 inseridos no preâmbulo da Constituição, SPOSATI, Aldaíza, (2008). Os valores são: o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos.
A partir desses valores a Constituição criou os primeiros princípios inseridos no art. 1º da Carta, dentre eles o princípio da dignidade humana, grande vetor dos direitos fundamentais e dos direitos sociais protecionistas que balisa a concessão do beneficio assistencial.
4.1. Do Princípio da Supremacia dos Atendimentos Sociais
Este princípio tem por objetivo fincar a prevalência do atendimento as necessidades sociais, tendo em vista as exigências de ordem econômica estabelecida no artigo 170 da Constituição Federal, in verbis:
Art. 170. – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
[...]
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
Com isso, verifica-se o quão relevante é o auxilio fornecido aos necessitados, em detrimento da rentabilidade econômica, assegurando primeiramente a todos os cidadãos uma existência digna, como efetivação da justiça.
Em termos de assistência social não há limitação de acesso, excetuando-se apenas a falta de capacidade contributiva do Estado e, ou a ausência de requisitos mínimos legais.
4.2. Do Princípio da Universalização dos Direitos Sociais
Esse princípio assegura a todos que se encontram em territórios nacional brasileiro o ingresso aos programas de direitos sociais, desde que preenchidos os requisitos de acesso.
Tanto o idoso, como o deficiente físico, a gestante, entre outros, têm direito à percepção de uma assistência mínima que garante o seu poder de compra e, assim, sua reinserção na sociedade. Desta maneira, tem-se em vista que todas as pessoas enquadradas como necessitadas terão acesso aos programas assistenciais instituídos por cada esfera de governo.
4.3. Do Princípio da Dignidade Humana
O principio da dignidade humana se traduz num direito social que obriga o Estado a garantir um mínimo existencial de recursos para que o indivíduo possa exercer sua auto-subsistência.
Nos dizeres de FERREIRA, Fernando dos Santos apud TAVARES, Marcelo Leonardo:
Instituir a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito importa, ainda, em conseqüência, não apenas o reconhecimento formal da liberdade, mas a garantia de condições mínimas de existência, em que uma existência digna se imponha como fim de ordem econômica, não tolerando, pois, profundas desigualdades entre os membros de uma sociedade. (2003, p.161)
Este é o fundamento que garante ao cidadão o mínimo existencial, que nada mais é do que a cobertura de riscos sociais, como a idade e a moléstia física ou mental que impossibilite o cidadão de viver em pé de igualdade com os demais.
Por estar inserte no rol dos fundamentos da República Federativa do Brasil na Constituição Federal, imperativo se faz pensar na aplicação prática e mediata do principio da dignidade da pessoa humana na seguridade social, neste contexto leciona TAVARES, Marcelo (2003, p. 217):
[...] é dever constitucional do Estado, do qual não se pode desonerar, a construção de mecanismos, como a assistência social, que garantam acesso às oportunidades e ao exercício da liberdade real. É justamente a vinculação ao valor da dignidade humana que os torna fundamentais [...].
4.4. Do Princípio da Divulgação Ampla dos Benefícios
O principio da divulgação ampla dos benefícios prescreve que todos os benefícios existentes e instituídos pelo Estado devem ser divulgados amplamente para aqueles que têm direito. Um princípio utópico, uma vez que o Poder Público não vem cumprindo com as suas conhecidas atribuições, que dirá, as desconhecidas pela população.
Veja, o princípio existe, muito embora seja muito difícil a sua exeqüibilidade. Nada que a busca pela efetivação dos direitos sociais não possa conseguir. A falta de conhecimento dos benefícios pela classe necessitada se deve basicamente a falta de educação, problema já conhecido por todos no país.
Acaso a população tivesse conhecimento dos direitos previsto na Carta Política de 1988, a efetivação pelos direitos existentes estaria a mil anos luz do que vivenciamos atualmente com a população desinformada.
A comunidade carente deve ter acesso a informações sobres os programas assistenciais disponíveis. A intenção do legislador quando instituiu a competência da assistência social em proteger à infância, à maternidade, à adolescência, sem que fosse concedido o benefício de prestação continuada, foi de que embora não haja a concessão do benefício, o Poder Público deve fornecer programas e projetos que visem a melhoria de condições dessas pessoas. E, caso as pessoas tivessem conhecimento deste dever com certeza tomariam uma posição de cobrança efetiva do Estado.
4.5. Da Assistência Social
“A assistência social é uma política de prestação social mínima e gratuita a cargo do Estado para amparar pessoas que necessitam de condições dignas de vida”, é o que diz TAVARES, Marcelo (2003, p. 215).
Na definição de OLIVEIRA, Lamartino (2003, p.29):
A assistência social é a garantia da proteção aos que necessitam do amparo do Estado para sobreviverem. A rigor, enquanto a previdência cuida de amparar os trabalhadores e dependentes quando ocorre uma infortunística (incapacidade para o trabalho), a Assistência presta os seus serviços aos carentes e necessitados.
Assistência Social é uma garantia mínima prevista na Carta Magna para cobertura de alguns eventos sociais, distintos daqueles previsto para a Previdência Social, com a finalidade de conceder um mínimo existencial para o cidadão que se encontre necessitado sem condições de prover sua subsistência e nem tê-la provida por sua família.
No sistema da Assistência Social não há que se falar em contribuição. Para aferimento dos benefícios é preciso apenas que o indivíduo comprove que está impossibilitado de prover seu próprio sustento, diante da idade avançada, a maternidade, ou de uma deficiência permanente ou provisório, por exemplo. Tanto é assim, que a Constituição Federal de 1988 prescreve no art. 203. que: “a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social”.
A Assistência Social prevista na Constituição foi regulamentada pela Lei nº 8.742/93, denominada como a Lei Orgânica da Assistência Social. No artigo 2º dessa lei foram elencados os objetivos da Assistência, são eles: a proteção social, com vistas à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, vigilância socioassistencial e defesa de direitos.
O parágrafo primeiro do artigo 6º da Lei 8.742/93 – LOAS prevê que incumbe ao Sistema Único de Assistência Social a proteção dos sujeitos mais frágeis da sociedade. A finalidade é proteger à família, à maternidade, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção de integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação de pessoas com deficiência e a promoção de sua integração á vida comunitária; a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir condições de manter a própria subsistência ou de tê-la mantida por sua família.
Para SANTOS, Marisa (2012, p. 107) a Constituição Federal estabeleceu a Assistência Social como instrumento de transformação social. Verdade, haja vista que, a assistência social não é somente o mecanismo de concessão do benefício de um salário mínimo mensal aos idosos e aos deficientes. Como instrumento de transformação social é necessário que sejam elaborados projetos e políticas públicas capazes de atender todos aqueles mencionados no texto constitucional.
Os objetivos traçados pela Lei Orgânica da Assistência Social de proteção social visa garantir a vida, a redução de danos e a prevenção da incidência de riscos através de ações desenvolvidas pelo Sistema Único de Assistência Social – SUAS. É o SUAS responsável pela arrecadação dos recursos dos três entes federativos.
A Assistência Social é mantida com recursos do orçamento da seguridade social destinados ao Fundo Nacional de Assistência Social criado pelo art. 27. da LOAS.
As diretrizes da assistência social estão prevista no artigo 5º da LOAS, são elas: a descentralização política-administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de governo, ou seja, cada ente tem a liberdade de adotar a melhor política para administração dos recursos destinados a assistência social, tanto a liberdade administrativa, como o poder de gerir as ações da maneira que convier ao seu governo. Outra diretriz é a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. A participação da sociedade surge através das ONGs – Organizações Não Governamentais que prestam atendimento e assessoramento aos beneficiários sem fins lucrativos. E, por fim, a última diretriz estabelecida pela lei é a primazia da responsabilidade do Estado na condução da política assistencial em cada esfera de governo.
O artigo 30 da Lei Orgânica da Assistência Social explicita as condições para que os entes federativos, exceto a União, possam receber recursos da receita destinada à Assistência Social. In verbis:
Art. 30. É condição para os repasses, aos Municípios, aos Estados e ao Distrito Federal, dos recursos de que rata esta lei, a efetiva instituição e funcionamento de:
I – Conselho de Assistência Social, de composição paritária entre governo e sociedade civil;
II – Fundo de Assistência Social, com orientação e controle dos respectivos Conselhos de Assistência Social;
III – Plano de Assistência Social.
Parágrafo único. É, ainda, condição para transferência de recursos do FNAS aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a comprovação orçamentária dos recursos próprios destinados à Assistência Social, alocados em seus respectivos Fundos de Assistência Social, a partir do exercício de 1999.
E mais, os Estados e o Distrito Federal poderão, facultado a participação, vincular cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida para vinculação direta em programas de apoio à inclusão e promoção social, vedada a aplicação desses recursos para pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais, serviço da dívida e qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiadas.
Assim, percebe-se, que a falta políticas públicas efetivamente instituídas na maioria dos estados e municípios do país decorre única e exclusivamente do desinteresse dos gestores públicos. Assistência é de todos, e caberia aos entes federados aplicá-la em beneficio da sociedade.
Já as entidades e organizações privadas podem se vincular ao SUAS – Sistema Único de Assistência Social para celebrar convênios e, ou contratos com o Poder Público com o fito de terem acesso aos recursos para financiar integralmente as ações de assistência social.
A gestão da assistência social é descentralizada cabendo a cada ente, Estados, Municípios e Distrito Federal coordenar e executar ações assistenciais, instituir conselhos autônomos de assistência social, devendo observância as normas gerais instituídas pela esfera federal através do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS. Este órgão é vinculado ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome sendo composto por 18 membros, 9 representantes do governo e 9 representantes da sociedade civil.
5. DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
O benefício de prestação continuada, também denominado como benefício de amparo social é uma garantia prevista constitucionalmente, com escopo de minimizar a desigualdade social existente do idoso e do deficiente. O artigo 203 da Constituição Federal prevê:
Art. 203. Assistência Social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
[...]
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
O artigo 20 da Lei 8.742/93 regulamenta este disposto constitucional definindo o benefício de prestação continuada como:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idosos com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovam não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência deles, a madrasta ou o padrasto, os irmão solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capta seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
§4º O benefício de trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
§5º A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.
§6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o §2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS.
§7º Nas hipóteses de não existirem serviços no município de residência de beneficiário, fica assegurados, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.
§8º A renda familiar mensal a que se refere o §3º deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.
§9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o §3º deste artigo.
§10. Considera-se impedimento de longo prazo, para fins do §2º deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
5.1. Dos Requisitos para Concessão do Benefício de Prestação Continuada:
5.1.1. Da Pessoa Deficiente
A incapacidade definida no artigo 20 da Lei 8.742/93 já foi objeto de muita discussão, pois o §2º do supracitado artigo definia a pessoa como portadora de deficiência aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. Todavia, esta redação foi superada, devido a instituição da nova redação trazida pela Lei 12.470/2011.
Até a edição da reforma legislativa ocorrida no ano de 2011, a lei considerava a pessoa portadora de deficiência aquela incapacitada para vida independente e para o trabalho, em razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou adquirida.
A alteração legislativa ocorrida pelas leis 12.435/2011 e 12.470/2011 retificou o conceito de que a pessoa somente seria deficiente, se além da incapacidade para o trabalho, também fosse incapaz para viver independente, ou seja, sem o auxílio de outra pessoa. Muito embora, antes da alteração legislativa, a jurisprudência aplicasse o entendimento do simples fato de ser incapacitado para o trabalho daria direito à percepção do benefício, conforme o entendimento da Súmula nº 29 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.
Não só a TNU editou súmula regulando a matéria para os julgados, mas também a Advocacia Geral da União – AGU editou a Súmula nº 30 que dispôs que a incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para caracterização da incapacidade para vida independente conforme estabelecido no art. 203. da Constituição Federal e art. 20. da Lei 8.742/93.
Em relação a antiga interpretação conferida pela lei para conceituar o deficiente discorreu FÁVERO, Eugênia apud SANTOS, Marisa (2012, P.114):
No artigo 20, §2º, a LOAS definiu o termo ‘pessoa portadora de deficiência’, como se esta definição fosse necessária e já não constasse de outros diplomas legais e infralegais. Fez muito mal, pois definiu pessoa com deficiência, para efeito deste beneficio, como aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. Tal definição choca-se, frontalmente, com todo o movimento mundial pela inclusão da pessoa que tem deficiência. Num momento em que se procura ressaltar os potenciais e as capacidades da pessoa com deficiência, por esta lei, ela deve demonstrar exatamente o contrário. Nossa Constituição, que não foi observada pela LOAS, estabeleceu este beneficio para a pessoa com deficiência, e não para pessoa incapaz, termos que não são sinônimos e não deveriam ser associados para qualquer fim, sob pena de se estimular a não preparação dessas pessoas para a vida em sociedade.
A nossa Constituição Federal não definiu que a concessão do benefício assistencial fosse concedido ao deficiente incapaz de prover sua subsistência, mas tão somente ao deficiente. A incapacidade para trabalho foi uma inovação condicionante trazida pela lei, que em muito prejudicou a aplicação do instituto de amparo social durante anos.
A informação trazida por SANTOS, Marisa (2012, P.116) é que o Decreto nº 3.298/99 já conceituava e enquadrava as pessoas com deficiência, muito embora a jurisprudência insistisse em aplicar o enquadramento da norma com a concessão do benefício de amparo social apenas aos deficientes que comprovem a incapacidade para o trabalho.
O decreto nº 3.298 regulamenta a Lei nº 7.853/89 que dispõe sobre a política de integração da pessoa portadora de deficiência, a qual considera deficiência toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano. O artigo 4º do decreto define:
Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;
II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;
III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;
IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade;
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer; e
h) trabalho;
V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
Entretanto, com a nova redação trazida ao §2º do artigo 20 da Lei, a contextualização tornou-se mais próxima da concessão do benefício ao deficiente, independentemente dele ser incapacitado para o trabalho ou não. Agora é deficiente aquele que tem impedimento de longo prazo, definido pela lei com prazo de no mínimo de dois anos, de natureza física, mental intelectual ou sensorial que em contato com a sociedade podem dificultar sua participação plena e efetiva.
A concessão do beneficio assistencial ao deficiente está condicionado a prévia analise por médicos peritos e assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, que avaliarão o tipo de deficiência na qual o beneficiário se enquadra, se física, mental, intelectual, sensorial, bem como, o grau de impedimento para o trabalho e integração social para aferição da exigência de longo prazo.
O grau de interação social previsto na lei trouxe um grande avanço a aplicabilidade da norma, isto porque, muitas pessoas são capazes de trabalhar, entretanto são incapazes de interagir socialmente, exemplo disso são as pessoas portadoras do vírus do HIV, e que são submetidas a exames adimensionais e expostas ao grande preconceito ainda existente na sociedade brasileira. Infelizmente as pessoas tendem a se afastar dos portadores do vírus.
5.1. 2. Da pessoa idosa
A idade necessária para percepção do benefício de prestação continuada já foi objeto de mudanças, entre 01/01/1996 até 31/12/1997 a idade mínima era de 70 (setenta) anos, a partir 01/01/1998 até 31/12/2003 a idade mínima passou a ser de 67 (sessenta e sete). Após, com a promulgação da Lei 10.741 em 2003, o chamado de Estatuto do Idoso conceituou o idoso como a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais.
Com a promulgação do estatuto do idoso passou alguns anos até que a LOAS fosse alterada pela Lei 12.435/2011 modificando o conceito de idoso para aquele estabelecido pelo estatuto, com 65 (sessenta e cinco) anos de idade. Muito embora tenha ocorrido um grande lapso temporal para mudança da lei, a jurisprudência já aplicava a previsão contida na Lei 10.741/2003, concedendo o benefício de amparo social aos idosos com 65 anos de idade.
5.1.3. Da Renda per Capta Inferior a ¼ do Salário Mínimo
O parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 define na condição de miserável aquele idoso ou deficiente, incapaz de prover sua manutenção ou que pertença a uma família incapacitada de prover a sua subsistência, cuja renda per capta seja inferior a ¼ do salário mínimo.
A exigência da renda per capta inferior a ¼ do salário mínimo para maioria dos doutrinadores é um limitador constitucional. Para SANTOS, Marisa (2012, P.121), por exemplo, “quantificar o bem-estar social em valor inferior ao salário mínimo é o mesmo que voltar para trás em termos de direitos sociais”. Uma verdadeira afronta ao princípio do retrocesso social.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232/98 pugnou pela declaração de inconstitucionalidade do dispositivo - parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS, que limita o acesso dos necessitados ao benefício de prestação continuada. Entretanto, essa ADIN foi julgada improcedente pelo STF. Tal julgamento não teve efeito vinculante, e desde então o STJ vem decidindo pela aferição da necessidade por outros meios de prova, haja vista que o Supremo não retirou esta possibilidade no julgamento.
A questão até hoje não foi pacificada pelo STF. A única decisão proferida é de que dispositivo limitador é constitucional, embora ultimamente o Supremo, repita-se, venha admitindo o entendimento firmado pelo STJ, de que a miserabilidade pode ser aferida por outros meios de prova, além da renda per capta.
O parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso excluiu do computo do grupo familiar, para cálculo da renda per capta, a renda do idoso que percebe o benefício de prestação continuada. Uma vez que o benefício assistencial é concedido como forma de expurgar a necessidade mínima do indivíduo, não sendo justa, portanto, utilizar-se deste benefício para o computo da aferição da renda da família. A lei concede um salário mínimo, utilizado como parâmetro do valor mínimo necessário a cobrir as despesas mensais de uma pessoa. Após a exclusão do idoso, passou-se a discutir a possibilidade de exclusão da renda percebida pelo deficiente, que só veio a ser concedida em parte com alteração da trazida pela Lei 12.470/11 que inseriu o §9º do artigo 20, afastando a possibilidade de computo da renda auferida pelo menor aprendiz.