Sumário: 1. Contextualização. 2. Devido processo legal em crise? 3. A fazenda pública em juízo: um preconceito de ordem teórica. 4. A fazenda pública em juízo: um preconceito de ordem prática (histórica). 5. Posições jurídicas processuais da fazenda pública segundo o ordenamento jurídico em vigor: 5.1. prazos diferenciados, 5.2. intimação, 5.3.reexame necessário, 5.4. persistência da execução autônoma de título judicial. 6.Posições jurídicas processuais da fazenda pública no PLS 166/2010: 6.1. prazos diferenciados, 6.2. intimação, 6.3. reexame necessário, 6.4.eliminação da execução autônoma de título judicial. 7.Posições jurídicas processuais da fazenda pública em juízo no PL 8046/2010: 7.1. prazos diferenciados, 7.2. intimação, 7.3 reexame necessário, 7.4. eliminação da execução autônoma de título judicial. 8. Uma observação de ordem teórica: o processo de produção das leis como fonte de legitimidade democrática da jurisdição. 9.Uma observação de ordem prática: o uso das prerrogativas processuais. 10. Conclusões. 11. Referências bibliográficas.
Os homens são necessária e fundamentalmente desiguais. Nenhuma relação social vincula sujeitos iguais, pois todos carregamos conosco, enquanto vivemos, nosso diferencial. (José Joaquim Calmon de Passos, Direito, Poder, Justiça e Processo – julgando os que nos julgam)
1.Contextualização
A fim de tornar a prestação da tutela jurisdicional mais célere, ou melhor, no intuito de apresentar resposta à insatisfação da sociedade brasileira com o serviço público de distribuição de justiça, em 2004, firmaram os três poderes da República Federativa do Brasil o denominado I Pacto Republicano[1].
Nesse ambiente, consagrou-se, no plano constitucional, o princípio da celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII). Com isso, assumiu o Estado brasileiro, de modo expresso, a obrigação de prestar justiça em prazo razoável. Diz-se expressamente, pois, em outro estudo, já se havia deixado pontuado que[2]:
O acesso à justiça pressupõe não apenas o ingresso, mas também a utilidade deste. E a utilidade pode ser aferida a partir do seguinte critério: há de ser mínimo o tempo de espera para que possa haver acertamento e eventual satisfação de determinado direito. Realmente, quem dá os meios se compromete com os fins. E o não atendimento ao fim almejado pode ensejar inclusive problema de outra ordem e maior gravidade: retirar do processo jurisdicional sua legitimidade como meio civilizado de solução de conflitos.
Em síntese, a carta política brasileira sempre contemplou o valor celeridade processual.
Seja como for, visando a dar concretude a esse mandamento, no plano processual, levou-se a cabo série de reformas legislativas. Quase todas, ocioso dizer, sem que houvesse o desejável diálogo com a sociedade civil. Com efeito, para ficar com um único exemplo, o sincretismo processual, tão em voga nos meios acadêmicos, passou (rectius: continua a passar) ao largo da preocupação da maior parte dos brasileiros.
Considerado o contexto político supragizado, não é de se estranhar que o projeto de CPC, doravante PLS 166/2010[3], tenha sido elaborado, discutido[4] e apresentado ao Congresso Nacional em tempo recorde (aproximadamente seis meses).
Dito PLS, em dezembro de 2010, foi aprovado no Senado, na forma do substitutivo apresentado pelo Senador Valter Pereira, doravante PL 8.046/2010, e se encontra, atualmente, em tramitação na Câmara dos Deputados[5].
Pois bem. No presente texto, será examinado o modo como foi disciplinada a atuação da fazenda pública em juízo. Ou melhor, pretende-se responder à indagação que dá título ao estudo, qual seja, as prerrogativas[6] processuais conferidas ao Poder Público no projeto de CPC em tramitação legislativa são compatíveis com o devido processo legal de Estado que se autoproclama Democrático de Direito?
Antes de propriamente analisar dispositivos específicos do PLS 166/2010 e do PL 8046/2010, faz-se necessária rápida explanação sobre três pontos, ou, se preferir, mostra-se prudente afastar três, por assim dizer, preconceitos que, como toda visão antecipada de determinado assunto, podem levar a que não se compreendam as conclusões a que se vai chegar. Sem mais, veja-se o primeiro deles.
2.Devido processo legal em crise?
Em Estado Democrático de Direito, toda e qualquer reforma legislativa não pode deixar de considerar que há balizas constitucionais a serem respeitadas. E, no caso do direito pátrio, o marco se constitui na garantia do devido processo legal (art. 5.º, LIV da CF/88).
Dada a largueza semântica da expressão, oportuno que se lhe precise o alcance.
Para tanto, segue judiciosa lição doutrinária, na qual se enfatizou inclusive o caráter transnacional[7] da garantia.
Eis a definição:
A expressa garantia do due process of law, contida no inc. LIV do art. 5.º da Constituição Federal, tem o significado sistemático de fechar o círculo das garantias e exigências constitucionais relativas ao processo mediante uma fórmula sintética destinada a afirmar a indispensabilidade de todas e reafirmar a autoridade de cada uma. Esse enunciado explícito vale ainda como norma de encerramento portadora de outras exigências não tipificadas em fórmulas mas igualmente associadas à idéia democrática que deve prevalecer na ordem processual (art. 5.º, § 2.º da CF/88)[8].
Dita garantia, vale salientar, vem recebendo, no plano teórico, numerosos e valiosos aportes de renomados juristas. Expressões, tais como devido processo legal em sentido material e processual[9], processo justo[10], processo civil de resultados,[11] estão na ordem do dia de acalorados debates doutrinários, nos quais a relevância do due process of law é enfatizada. No entanto, a legítima e fecunda explanação doutrinária não resultou em maior efetividade[12] do processo jurisdicional.
Em virtude disso, não falta quem, erroneamente, esteja disposto a tecer críticas ao instituto do devido processo legal em si mesmo considerado. Com efeito, atribui-se à garantia atributo que não lhe é inerente. Um único e emblemático exemplo, já que situado no início do processo, ilustrará o que se acaba de dizer. Ei-lo, em forma de indagação: a quem deve ser imputada a responsabilidade pelo longo espaço de tempo que vai da conclusão dos autos ao despacho de citação (será essa a natureza de tal pronunciamento?), determinação de emenda à inicial, até então ininteligível, expedição, após a emenda, do respectivo mandado, chegada deste às mãos do réu e sua juntada (do mandado) aos autos, para que, só então, haja fluência do prazo para o oferecimento de resposta? Para quem conhece a realidade do foro, o exemplo ora exposto é mais que bastante. Sim, pode dizer-se que dá testemunho de algo que, vá a expressão, só não é visto por quem não quer. Vale dizer, a demora na resolução de conflitos não decorre do respeito à garantia constitucional em destaque, de que os direitos de ação e de defesa são inafastáveis. Ao contrário, reside no modo como ele, o devido processo legal, materializa-se. Em resumo, envolve os operadores do direito e respectivos serviços auxiliares à justiça. Sem distinção de classe, é bom que se diga.
Se me é permitida uma comparação, é como se alguém sugerisse o fechamento do Congresso Nacional para, com isso, extirpar da vida política brasileira as práticas sugestivamente apelidadas de mensalão, ainda sob análise do STF na AP 470[13]. De fato, as críticas à garantia constitucional a duras penas conquistada assemelham-se, com o mais absoluto respeito, a hipotético manifesto contra a democracia em virtude de problemas que, decididamente, não dizem respeito ao sistema representativo em si, mas ao agir daqueles que receberam do povo a missão de atuar em prol da coletividade.
Em síntese, não será o fechamento do Congresso Nacional que tornará mais eficiente, efetivo se preferir, o regime democrático pátrio.
Muito menos será a supressão de garantias constitucionais ínsitas ao devido processo legal, tais como as do direito de ação e de ampla defesa que propiciará maior efetividade ao processo jurisdicional.
Esse o primeiro ponto que não pode ser desconsiderado, sobretudo em época de reformas legislativas, por quem se disponha a discorrer sobre o devido processo legal. Pouco importando, saliente-se, quem irá beneficiar-se de referidas garantias.
Com efeito, o devido processo legal tem por destinatários os particulares não menos que a fazenda pública.
Daí o primeiro esclarecimento.
3.A fazenda pública em juízo: um preconceito de ordem teórica
No prefácio de valiosa obra doutrinária, renomado jurista[14] confidenciou que, durante larga data, cometeu-se o equívoco de estudar o processo sob a ótica daquele que pede a tutela jurisdicional.
Dada a autoridade de quem a apresentou, transcreve-se parte da confissão:
Como todos do meu tempo, nasci para a ciência processual em clima de intenso apego à distinção entre a função do processo e a do direito material, de exagerado culto ao valor da ação entre os institutos processuais, de um zelo irracional pelos interesses do autor sem a correspondente preocupação pelos do demandado.
Não é desarrazoado afirmar que esse preconceito abriu espaço para que despontassem, e, acrescente-se, continue a despontar objeções à previsão de garantias processuais para o réu, fosse ele particular ou não. Ou, pelo menos, para que se considerasse a posição jurídica do réu como sendo de somenos relevância.
Ora, sob esse referencial teórico, que dizer então do atuar diferenciado em juízo da fazenda pública na condição de ré. Como não conceber as garantias processuais desta, senão como privilégios manifestamente incompatíveis com o devido processo legal, garantia à disposição do autor que, acrescente-se, sempre tem razão?
Com o mais absoluto respeito, nenhuma discussão séria sobre o tema ora em exposição poderá ser estabelecida se o equívoco acima citado não for afastado.
4.A fazenda pública em juízo: um preconceito de ordem prática (histórica)
Historicamente, o Estado brasileiro se construiu distante, para não dizer em sentido diametralmente oposto, dos interesses daquele que o texto constitucional vigente elegeu como sendo o titular de todo poder na República Federativa do Brasil, qual seja, o povo (art. 1.º, § único da CF/88).
Natural, pois, que, ao figurar a fazenda pública como parte no processo, seja como ré, seja como autora, trouxesse consigo toda a carga negativa oriunda do enraizado desrespeito ao princípio da legalidade estrita.
Inconcebível, então, que se lhe concedesse ainda tratamento diferenciado no campo processual.
Bem, se a construção do Estado brasileiro se fez ao largo da sociedade civil, não se pode negar que, desde promulgação da CF/88, inaugurou-se ordem política em que a participação popular no processo de tomada de decisões se viu reforçada. Sirva de exemplo a previsão constitucional (art. 14) ao propósito de referendos, plebiscitos e iniciativa popular. Sem contar, a relevância atual dos chamados orçamentos participativos.
Ou seja, atualmente, o Estado brasileiro caminha, decerto nem de longe do modo desejado, também ao lado da sociedade civil.
Com essa afirmação, busca-se apenas pontuar que, felizmente, vivem-se novos ares, com o incremento de institutos jurídicos democráticos.
Em suma, do mesmo modo que em relação ao engano metodológico apontado no item anterior, nenhuma discussão séria sobre o tema em exposição pode deixar de considerar essa mudança de cenário.
Preparado o terreno, é hora de analisar concretamente peculiaridades da disciplina normativa da atuação processual da fazenda pública. A começar, pelo ordenamento jurídico vigente.
5.Posições jurídicas processuais do Poder Público segundo o ordenamento jurídico em vigor:
5.1. Prazos diferenciados
Estatui o CPC que o Poder Público goza de prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Previsão, diga-se, que beneficia também o Ministério Público.
Estará aludida norma em consonância com o princípio constitucional da isonomia (art. 5.º, caput da CF/88)? A reposta será desdobrada em dois questionamentos. Ei-los. A distinção de prazos é necessariamente incompatível com o devido processo legal? Ainda que não o seja, há justificativa racional para, apoiado no princípio da especialidade, sustentar a diferenciação de prazos consagrada no CPC?
Quanto ao primeiro questionamento, não é preciso muito esforço para encontrar situações similares que recebem tratamento distinto no plano das relações cotidianas. Aqui, o pai oferece a um dos filhos algo que não será dado ao outro. Ali, o professor, no meio de exposição teórica, permite a aluno dedicado interrompê-lo para formular perguntas que jamais seriam respondidas, caso viessem de aluno pouco frequente.
Ora, se assim é no mundo da vida, sendo irrelevante cogitar, aqui, da valoração que comportem tais distinções, não se pode, senão ingenuamente, supor que o conjunto de regras que disciplina a atividade estatal de dizer o direito haveria de permanecer imune à marca registrada de seu criador. Afinal, vá a obviedade, o direito é criação humana! Talvez a mais eloquente manifestação da isonomia resida na constatação de que somos singulares, únicos. Sim, o que nos iguala, atento leitor, é precisamente o fato de sermos diferentes.
Assim, a diferenciação de tratamento, no plano jurídico, nada mais é de que o reflexo do que ocorre no mundo dos fatos.
Do que se acaba de dizer não se extrai, em absoluto, que o dispositivo em análise do CPC se apresenta necessariamente compatível com o texto constitucional vigente.
Realmente, para tanto, deve encontrar-se critério racional justificador da diferenciação[15] em exame. Ora, não é difícil sustentar que a fazenda pública cuida de interesses jurídicos de que não é titular. Ou, se preferir, de interesses jurídicos de determinada coletividade que, no final das contas, será a destinatária das decisões proferidas no processo (rectius: suportará a imutabilidade[16] da norma individual contida na decisão declaratória, condenatória ou constitutiva).
Na expressiva lição doutrinária de eminente jurista[17] que presidiu a comissão encarregada de elaborar o PLS 166/2010, e atualmente ocupa o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal:
A finalidade da norma excepcional é a proteção do interesse público; por isso a Fazenda diferentemente do particular, vela em juízo por objetos litigiosos difusos, tornando evidente que “a prerrogativa não ofende o princípio isonômico encartado na Constituição Federal.
Se assim é, vislumbra-se critério racional que, salvo melhor juízo, justifica a diferenciação de prazos.
Por outras palavras, o art. 188 do CPC é compatível com o devido processo legal[18], mais especificamente, com o princípio constitucional da ampla defesa.
5.2Intimação
No desenrolar do processo, devem as partes (autora e ré) e também terceiros, v.g. testemunhas, serem comunicadas, caso se lhes imponham um fazer ou uma abstenção.
Essa comunicação, sabe-se, recebe o nome de intimação (art. 234 do CPC).
Pois bem. No CPC, não há previsão de intimação diferenciada para a fazenda pública, sendo, pois, aplicável a norma do art. 236 de mencionado Código[19].
No entanto, há dispositivos que asseguram ao Ministério Público prerrogativa de intimação pessoal (artigos 84 e 236).
Em leis específicas, encontram-se comandos que asseguram à Defensoria Pública (§ 5.º do art. 5.º da Lei 1.060/50 e art. 44, I da Lei Complementar 80/94) e à Advocacia-Geral da União (art. 38 da Lei Complementar 73/93[20]) respectivamente o direito de serem intimadas pessoalmente dos atos e termos do processo.
Ou seja, apenas as Procuradorias Municipal e Estadual não gozam da prerrogativa em exame.
Ora, por força do que dispõe a CF/88, todas elas se caracterizam como funções essenciais à justiça.
Assim, a diferença de tratamento não se afigura aceitável.
Sob essa ótica, a ausência de previsão legal ao propósito da intimação pessoal em se tratando de estados e municípios caracteriza, em última análise, violação ao princípio constitucional da isonomia.
Ponto, aliás, que não passou despercebido quando da elaboração do PLS 166/2010, conforme se verá linhas adiante.
5.3Reexame necessário
Nos termos do art. 475 do CPC, determinadas decisões (rectius: sentenças) proferidas contra o Poder Público devem obrigatoriamente ser reexaminadas pelo Tribunal.
Em leis especiais, também se encontra a previsão de reexame obrigatório, tal como ocorre em relação ao mandado de segurança (art.14, § 1.º da Lei 12.016/09).
Salvo melhor juízo, o instituto em análise tem por finalidade primeira proteger o interesse público, aqui concebido como a coletividade, pois sobre esta, ao fim e ao cabo, recairão os efeitos da condenação (rectius: recaíra a imutabilidade do dispositivo contido na decisão condenatória, constitutiva ou declaratória proferida contra o Poder Público).
Nesse sentido, vale transcrever a sempre respeitadíssima lição de BARBOSA MOREIRA[21]:
O que se quer é assegurar o controle da decisão de primeiro grau por órgão hierarquicamente superior, a fim de evitar que a pessoa jurídica de direito público – e, portanto, a coletividade – seja prejudicada sem fundamento sólido. Ao ver do legislador, está em jogo interesse público.
Bem, se em linha de princípio, o reexame se justifica a partir do mesmo critério racional que enseja a distinção de prazos e a intimação pessoal, nem por isso se chega à conclusão de que toda e qualquer decisão proferida contra o Poder Público deva necessariamente ser submetida ao regime de revisão obrigatória.
De fato, apenas decisões que envolvam a aplicação de teses jurídicas controvertidas (não pacificadas nos Tribunais superiores), ou cujo valor da condenação se mostre expressivo aconselham, a bem da coletividade, o reexame ex officio[22].
Ou seja, trata-se de instituto cuja incidência deve ser reservada para situações excepcionais.
Essa, inclusive, vem sendo a tônica legislativa. Realmente, pois, com a edição da Lei 10.253/01, afastou-se a revisão obrigatória[23] quando o valor da condenação não exceda a 60 salários mínimos (art. 475 § 2.º), bem como nas hipóteses em que a decisão haja sido proferida conforme posicionamento jurisprudencial firme de Tribunal Superior (art. 475, § 3.º).
Parece acertada a opção legislativa, pois a probabilidade de modificar-se a decisão nessa última situação será ínfima, sendo que a condenação em até 60 salários mínimos não representa ônus capaz de inviabilizar (rectius: dificultar em demasia) a prestação de serviços na administração pública (municipal, estadual ou federal).
À limitação do reexame a situações específicas deve ser acrescido que houve aparelhamento das procuradorias municipais, estaduais e federais, funções essências à justiça, segundo a CF/88, as quais têm a obrigação legal de recorrer.
Em suma, a reapreciação obrigatória em si mesma considerada se apresenta compatível com o devido processo legal.
De outro lado, a partir do que se acaba de expor, pode concluir-se outrossim que não será significativo o número de processos nos quais a decisão venha ser reapreciada em virtude exclusivamente do reexame necessário.
Pode e deve, entretanto, o legislador cuidar de restringir o seu cabimento para situações realmente relevantes, nos moldes do que ocorreu na legislação em vigor e restou ampliado nos PLS 166/2010 e PL 8.046/2010 respectivamente[24].
5.4Persistência da execução autônoma de título judicial
Mesmo após a generalização do chamado processo sincrético, com a Lei 11.232/05, persiste, no sistema atual, a chamada execução autônoma contra a fazenda pública.
Não se vislumbra, porém, justificativa para a manutenção dessa dicotomia, pois o exercício do direito de defesa do executado pode muito bem ser manejado via impugnação incidental. Sim, pode ser exercitado, de modo válido, independentemente de instaurar-se, após regular citação, novo processo.
Sem que se pretenda discutir a validade da forma de pagamento constitucionalmente estabelecida em se tratando de Poder Público, no caso, o regime de precatório, assevera-se que a efetiva satisfação do credor é problema, antes de tudo, de ordem política e que, portanto, extrapola os limites do objeto do presente estudo.