7 Quantificação da indenização por dano existencial
Com relação à fixação do quantum indenizatório do dano existencial, José Felipe Ledur sugere certos parâmetros, veja-se:
A condenação em reparação de dano existencial deve ser fixada considerando-se a dimensão do dano e a capacidade patrimonial do lesante. Para surtir um efeito pedagógico e econômico, o valor fixado deve representar um acréscimo considerável nas despesas da empresa, desestimulando a reincidência, mas que preserve a sua saúde econômica.[55]
Júlio César Bebber também destaca determinados elementos que devem ser observados pelo julgador quanto à aferição do dano existencial. Segundo o autor, deve-se levar como análise para fins de aferição do dano existencial:
a) a injustiça do dano. Somente dano injusto poderá ser considerado ilícito; b) a situação presente, os atos realizados (passado) rumo à consecução do projeto de vida e a situação futura com a qual deverá resignar-se a pessoa; c) a razoabilidade do projeto de vida. Somente a frustração injusta de projetos razoáveis (dentro de uma lógica do presente e perspectiva de futuro) caracteriza dano existencial. Em outras palavras: é necessário haver possibilidade ou probabilidade de realização do projeto de vida; d) o alcance do dano. É indispensável que o dano injusto tenha frustrado (comprometido) a realização do projeto de vida (importando em renúncias diárias) que, agora, tem de ser reprogramado com as limitações que o dano impôs.[56]
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É perceptível que o dano existencial gerado ao trabalhador pela inobservância das leis trabalhistas constitui graves consequências cumulativas à vítima. O exemplo do trabalhador afetado por Lesão de Esforço Repetitivo (LER) é irrepreensível. Os empregados constrangidos pela exigência compulsória de horas extras, por acúmulo de ação laboral superior à suportável, por falta de equipamentos que lhes facilitem ou lhes tornem menos sofríveis o desempenho físico são candidatos potenciais aos sintomas de irrealização dos sonhos comuns a todos, além de sofrerem a impossibilidade de renderem o que rendiam antes da(s) lesão (ões). Isso sem falar das perdas materiais decorrentes da invalidez parcial – às vezes até total – e do dano estético de que podem vir a ser vítimas. Ainda devem ser adidos, nesse quadro, a instabilidade psíquica, a vergonha, a humilhação, a dor existencial, fatores que configuram o dano moral decorrente da exploração geradora do dano existencial.
A convergência das sequelas do dano existencial ao dano moral e aos demais danos, dependendo do caso e da(s) pessoa(a) envolvida(s) é concreta. Não se pode conceber que, na conjuntura de crescimento e respeitabilidade adquiridos pelo Brasil, continuem a ocorrer desrespeitos aos trabalhadores da nação. A Justiça do Trabalho, por meio de suas decisões, tem, em certa medida, tentado coibir essas aberrações que tanto ofendem os que laboram. É, porém, preciso mais. Insta que os órgãos responsáveis pela defesa do direito dos trabalhadores se empenhem mais na defesa dos direitos dos que produzem neste país. Cabe aos representantes da Justiça do Trabalho ser ícones de uma nova era, verdade seja dita, como vêm tentando ser. Cabe aos órgãos fiscalizadores o papel de impedir os abusos. Cabe aos responsáveis pela Educação esclarecer aos trabalhadores atuais e aos futuros trabalhadores os direitos que lhes são constitucionais. É preciso que se avance nas relações trabalhistas, que se punam os exploradores, que se ressarçam os vitimados pela exploração do poder econômico. Assim, talvez, o desrespeito de poucos seja inibido, possibilitando, a muitos, o direito de realizar o mais simples objetivo da maioria dos seres humanos: viver com dignidade, lutar em igualdade de condições, concretizar sonhos. É direito. Não é favor.
Referências Bibliográficas
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Notas
[1] La raison humaine n’est jamais une donnée immediate de la conscience: elle est le produit des institutions qui permettent à chaque homme de donner sens à son existence, qui lui reconnaissent une place dans la société et lui permettent d’y exprimer son talent proper. (SUPIOR, Alain. Critique du droit du travail. Paris: Presses universitaires de France, 2002, p. XX).
[2] NICCOLAI, Alberto. Orario di lavoro e resto della vita. Lavoro e diritto, anno XXIII, n.2, primavera 2009, pp. 243-253.
[3] O modelo de tutela das relações de trabalho no Brasil infelizmente privilegiou mecanismos de tutela repressiva da relação de emprego em detrimento de mecanismos de tutela preventiva. A dotação orçamentária da Justiça do Trabalho, normalmente acionada individualmente após o rompimento do vínculo empregatício de determinado empregado e que, portanto, destina-se muito mais à reprimir às irregularidades cometidas pelos empregadores do que a preveni-las, é bastante superior à do Ministério do Trabalho e Emprego, cuja função compreende autorizar a instalação e o início de atividades das empresas e fiscalizar periodicamente o seu funcionamento, atuando, portanto, de forma preventiva.
[4]Au lieu d’indexer l’économie sur les besoins des hommes, et la finance sur les besoins de l’économie, on indexe l’économie sur les exigences de la finance et on traite les hommes comme du <<capital humain>> au service de l’économie (SUPIOT, Alain. L’esprit de Philadelphie: la justice sociale face au marché total. Paris: Seuil, 2010, pp. 24/25).
[5] E parassoalmente può si dirsi che tale approccio metodológico, inadeguato nell’epoca fordista, há trovato fertile terreno nella moderna società, che há visto invertirsi il rapporto fra ritmi di lavoro e ritmi dell’esistenza, com i primi a dettare inesorabilmente i seccondi (NICCOLAI, Alberto. Orario di lavoro e resto della vita. Lavoro e diritto, anno XXIII, n.2, primavera 2009, pp. 243-253).
[6] BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético, biológico e existencial): breves considerações. Revista LTr, São Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28.
[7] ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 48.
[8] IDEM, p. 46.
[9] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 44.
[10] ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 49.
[11] Quanto à atividade biológica de subsistência, assinala Flaviana Rampazzo Soares, que é aquela em que “a pessoa sofreu uma lesão física que a impediu de realizar atividades de subsistência que, em condições normais anteriores, seriam plenamente possíveis, tais como as relacionadas à alimentação, higiene ou locomoção”. Veja-se: SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 47.
[12] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 76.
[13] IDEM, p. 75.
[14] Essa classificação é feita por Hidemberg Alves da Frota em artigo doutrinário que aborda as noções fundamentais sobre o dano existencial. Veja-se: FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Revista Ciência jurídica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 275.
[15] BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético, biológico e existencial): breves considerações. Revista LTr, São Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28.
[16] FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Revista Ciência Jurídica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 276.
[17] ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 52.
[18] IDEM, p. 52. O autor cita alguns exemplos de dano à vida de relação, que são os seguintes: a) procedimentos imperitos médicos que acarretam à pessoa problemas ortopédicos e a impossibilidade de praticar esportes como correr, jogar bola, tênis, etc; b) a divulgação de notícias difamatórias infundadas que acarretam humilhação e depressão; c) acidentes que causam a síndrome do pânico ou problemas na fala, como tartamudez etc.
[19] FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Revista Ciência Jurídica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 277.
[20] A valle della tutela (nella Costituzione e nelle leggi) del “bene” famiglia, e dunque nel diritto del lavoro in senso stretto, il contemperamento prende corpo nelle norme che impongono un sacrifício dell’interesse del datore di lavoro (sacrifício “ragionevole”, cioè proporzionato alla salvaguardia del bene tutelato), attibuendo al lavoratore diritti (congedi, permessi, flessibilità e riduzioni di orario), il cui esercizio consente di “liberare” dal lavoro tempo ed energie da dedicare alle cure familiar. In altri termini, parliamo del contemperamento tra l’interesse del datore di lavoro all’utilizzazione massimamente profícua del lavoro e dunque anche della singola prestazione di lavoro che retibuische, e l’interesse del lavoratore a soddisfare le esigenze della sua vita privata e familiare. (BALLESTRERO, Maria Vittoria. La Conciliazione tra lavoro e famiglia. Brevi Considerazioni introduttive. Lavoro e diritto, anno XXIII, n.2, primavera 2009, p. 163).
[21] ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 58.
[22] IDEM, p. 60.
[23] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional do Trabalho, RO 105-14.2011.5.04.0241. Relator Des. José Felipe Ledur, 1ª Turma, Diário eletrônico da Justiça do Trabalho, Porto Alegre, 3 jun. 2011.
[24] IDEM.
[25] IDEM.
[26] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 37.
[27] IDEM, p. 39.
[28] Paulo Oliveira V. Oliveira trata do direito à integração como uma 4 (quarta) espécie de direito da personalidade do trabalhador. Para o autor, o direito da personalidade à integração social visa assegurar ao trabalhador o direito de “ser essencialmente político, essencialmente social, a pessoa humana tem direito ao convívio familiar, ao convívio com grupos intermediários existentes entre o indivíduo e o Estado, grupos a que se associa pelas mais diversas razões (recreação, defesa de interesses corporativos, por convicção religiosa, por opção político-partidária, etc), direito do exercício da cidadania (esta tomada no sentido estrito [status ligado ao regime político] e no sentido lato: direito de usufruir de todos os bens de que a sociedade dispõe ou deve dispor para todos e não só para eupátridas, tais como, educação escolar nos diversos níveis, seguridade social (saúde pública, da previdência ou da assistência social)”.[28] Veja-se: OLIVEIRA, Paulo Eduardo V. O dano pessoal no direito do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 30.
[29] BATISTA, Márcio Oliveira. A regulação do direito ao lazer no resgate da dignidade humana do trabalhador e sua formação social. In: ALMEIDA, Roberto Ribeiro de; CRUZ, Priscila Aparecida Silva; ALVES, Marianny (Org.). Direitos Humanos em um contexto de desigualdades. São Paulo: Boreal, 2012, p. 182.
[30] OLIVEIRA, Christiana D’arc Damasceno. O direito do trabalho contemporâneo. São Paulo: LTr, 2012, p. 52.
[31] ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 62.
[32] IDEM, p. 62.
[33] LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 77.
[34] DELGADO, Maurício Godinho. Duração do trabalho: o debate sobre a redução para 40 horas semanais. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, Ano XXII, n. 256, outubro, 2010, p. 8.
[35] SOARES, Flaviana Rampazo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 76.
[36] IDEM, p. 76.
[37] IDEM, p. 76.
[38] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 238.
[39] MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 18.
[40] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 39.
[41] BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, RR- 217600-28.2009.5.09.0303. Relator Ministro Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, Diário eletrônico da Justiça do Trabalho, Brasília, 3 out. 2012.
[42] IDEM.
[43] BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético, biológico e existencial): breves considerações. Revista LTr, São Paulo, n. 1, Jan., 2009, p. 30.
[44] IDEM, p. 31.
[45] SOARES, Flaviana Rampazo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 46.
[46] IDEM, p. 46.
[47] Com relação à cumulação do dano material com o dano moral, aduz a súmula 37 do STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
[48] Maurício Godinho Delgado, Ministro do TST, já se pronunciou de forma favorável quanto à cumulação do dano moral e do dano estético, veja-se: RECURSO DE REVISTA. acidente de trabalho. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO POSSÍVEL. PENSÃO. MATÉRIA FÁTICA. O Tribunal Regional, ao analisar o conjunto probatório produzido, concluiu pela ocorrência de acidente de trabalho e dos elementos suficientes a caracterizar a culpa dos Reclamados, em face de sua atitude omissiva e negligente, o que justificou a condenação em indenização por dano moral e estético e em pensão. Fixadas tais premissas pelo Tribunal Regional, instância soberana no exame do quadro fático-probatório carreado aos autos, adotar entendimento em sentido oposto implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível nesta seara recursal de natureza extraordinária, conforme o teor da Súmula 126/TST. Cumpre frisar que a lesão acidentária também pode causar dano estético à pessoa humana atingida. Embora o dano moral seja conceito amplo, é possível, juridicamente, identificar-se específica e grave lesão estética, passível de indenização, no contexto de gravame mais largo, de cunho nitidamente moral. Nesses casos de acentuada, especial e destacada lesão estética, é pertinente a fixação de indenização própria para este dano, sem prejuízo do montante indenizatório específico para o dano moral. Ou seja, a ordem jurídica acolhe a possibilidade de cumulação de indenizações por dano material, dano moral e dano estético, ainda que a lesão acidentária tenha sido a mesma. O fundamental é que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perda patrimonial, perda moral e, além dessa, perda estética). Recurso de revista não conhecido" (TST-RR-35600-25.2006.5.15.0036, 6ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 05/08/2011).
[49] ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68.
[50] IDEM, p. 68.
[51] MELO, Raimundo Simão de. Indenização pela perda de uma chance. Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho, ano XV, n. 15, 2007, p. 71.
[52] Não se mostra correta, por conseguinte, a seguinte decisão emanada do TRT da 3ª Região que reconheceu o direito de um trabalhador que fora deslocado pela empresa de sua Cidade para Cidade a uma indenização por dano moral pela Perda de uma Chance:EMENTA: TRABALHO/EMPREGO. PROCESSO SELETIVO. PERDA DE UMA CHANCE. NOVA MODALIDADE DE DANO MORAL. FIXAÇÃO DO "QUANTUM". Um dos fundamentos da Constituição da República é o trabalho, artigo 1o. da CRF/1988 e artigo 170, "caput", também da Constituição que dispõe que a Ordem Econômica funda-se na valorização do trabalho humano. Há de ser salientado, inclusive, que o trabalho é tão importante para o homem que a partir do momento em que se trava qualquer relacionamento, uma das primeiras perguntas que se faz é: em que você trabalha? Estando desempregado o homem deixa de responder a tal questionamento, sentindo que não contribui para os meios de produção, o que lhe retira sua dignidade enquanto ser humano, princípio, hoje, que norteia todo o Ordenamento Jurídico. In casu, embora a expectativa criada no reclamante, ao ser deslocado pela reclamada de sua Cidade para Cidade diversa e de ser contratado mediante carteira assinada atraia o pagamento de indenização por dano moral, pela Perda de uma Chance, ou seja, subtração de uma oportunidade, o valor da indenização deve observar determinados parâmetros. Como nos ensina Raimundo Simão de Melo, Procurador Regional do Trabalho, em Artigo da LTr - 71-04/439, Abril/2007, "A Solução para se aferir o dano e fixar a indenização, dependendo da situação, não é tarefa fácil para o Juiz, que não pode confundir uma mera hipotética probabilidade com uma séria e real chance de atingimento da meta esperada. Mas, é claro, a reparação da perda de uma chance não pode repousar na certeza de que a chance seria realizada e que a vantagem pretendida resultaria em prejuízo. Trabalha-se no campo da probabilidade. Nesta linha, consagrou o Código Civil (art. 402), o princípio da razoabilidade, caracterizando, no caso, o lucro cessante como aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, o que se aplica a essa terceira espécie de dano, que para aquilatá-lo deve o Juiz agir com bom-senso, segundo um juízo de probabilidade, embasado nas experiências normais da vida e em circunstâncias especiais do caso concreto. A probabilidade deve ser séria e objetiva em relação ao futuro da vítima, em face da diminuição do benefício patrimonial legitimamente esperado", critérios que foram observados pela r. sentença. (TRT 3ª Região, 10ª Turma. RO - 00709-2008-033-03-00-5. Decisão proferida em 08 07 2009 e publicada no DEJT DATA: 15-07-2009 PG: 121. Relatora Convocada Taísa Maria Macena de Lima )
[53] BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Aplicação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance às relações de trabalho. Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 27, n 318, jun. 2010, p. 25-33.
[54] IDEM, p. 71/72.
[55] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional do Trabalho, RO 105-14.2011.5.04.0241. Relator Des. José Felipe Ledur, 1ª Turma, Diário eletrônico da Justiça do Trabalho, Porto Alegre, 3 jun. 2011.
[56] BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético, biológico e existencial): breves considerações. Revista LTr, São Paulo, n. 1, Jan., 2009, p. 29.
ABSTRACT: This text devoted himself to the study of existential damage in Labor Law, a legal device that should not be confused with the moral damage nor injury with the loss of a chance. In the rush to demonstrate the autonomy of figure study, we analyzed the existential elements characterized the damage, namely the project of life and a life of relationships, and devoted particular attention to the importance of protecting workers' health. It was evident that the directive power of the employer can not affect the existence of the employee as a human being, entitled to rights of personality, and to ensure that a complete physical well-being and mental health for all workers need to find mechanisms that prevent submission to comprehensive schemes of work.