1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Apesar da Lei de Improbidade Administrativa ser endereçada para o combate aos atos imorais e devassos dos agentes públicos que violem os bens jurídicos por ela tutelados, o particular ou o terceiro também respondem aos seus termos, em conjunto com os agentes públicos tidos por ímprobos.
Com efeito, o particular que induza ou concorra para o ato de improbidade administrativa, ou dele se beneficie, é considerado também sujeito ativo da Lei n.º 8.429/92, legitimando-se a figurar no pólo passivo da demanda judicial, como se verifica da redação do art. 3º da mencionada lei, verbis:
“Art. 3º - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”
Com uma imperfeita aplicação da norma ao caso concreto, pode-se verificar que o art. 3º em questão permite verdadeira distorção do texto da Lei n.º 8.429/92, em decorrência de que, para a caracterização do ato de improbidade administrativa, como regra, exige-se que a conduta seja praticada de modo doloso.
Contudo, o artigo em comento não faz distinção específica entre o ato doloso e o culposo, pois, ao tempo em que descreve a necessidade de o particular induzir ou concorrer com o agente público para a prática de ato de improbidade administrativa (dolo), em sua parte final, de maneira equivocada e contraditória, estabelece que a obtenção de qualquer benefício, direto ou indireto pelo particular, mesmo que sequer tenha concorrido para tal, ensejará a caracterização da solidariedade com o agente público na prática do ato ímprobo, simplesmente por ter grafado uma situação jurídica ou outra (caput do art. 3º).
Ora, se o particular induzir ou concorrer para a prática do ato de improbidade administrativa, não resta dúvida de que será partícipe da imoralidade qualificada, caracterizada pelo ato de má-fé do agente público, que, no exercício de sua função pública, se desvia do dever de atuar com retidão e lisura, para beneficiá-lo ilicitamente. Isso porque a indução do particular, considerada a indução como a consequência tirada dos fatos que se examinam, representa verdadeira influência na prática do ato devasso e imoral do agente público, bem como “concorrer” tem o significado de “juntar-se para uma ação ou fim comum”[1].
Em sendo assim, caracterizada a indução ou a concorrência de atos ímprobos, e estando presente o elemento subjetivo do tipo, configurado está o delito qualificado pela improbidade administrativa. Não só o agente público responderá aos termos da Lei n.º 8.429/92, mas também o particular, pois as disposições contidas nos arts. 1º e 3º da citada legislação são uníssonas ao preservarem a responsabilidade de todas as pessoas que participem dolosamente, de forma direta ou indireta, do ato ímprobo.
Nesse sentido, segue o posicionamento da eminente Ministra Eliana Calmon,[2] relatora do REsp nº 931135/RO, que ficou assim ementado:
“Administrativo. Improbidade Administrativa. Terceiro não ocupante de cargo público. Concurso para a prática de ato descrito no art. 9º da Lei 8.429/92. Condenação. Possibilidade. Incidência dos arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92. 1. Os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 são expressos ao preservarem a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta. 2. A expressão ‘no que couber’ prevista no art. 3º, deve ser entendida apenas como forma de restringir as sanções aplicáveis, que devem ser compatíveis com as condições pessoais do agente, não tendo o condão de afastar a responsabilidade de terceiro que concorre para ilícito praticado por agente público. 3. Recurso especial não provido.”
Portanto, é certo que sem a demonstração do elemento subjetivo da conduta do agente e do terceiro, não haverá a possibilidade jurídica de subsunção de suas condutas em um dos tipos descritos na Lei n.º 8.429/92[3].
De se ressaltar que essa demonstração do elemento subjetivo da conduta é totalmente necessária,[4] pois na Lei n.º 8.429/92 inexiste a figura do litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros supostamente beneficiários do ato ímprobo, não se aplicando, via de consequência, a regra legal prevista no artigo 47, do CPC.
O litisconsórcio forma-se, genericamente, no processo civil, por iniciativa do autor, do réu, do juiz ou de terceiro que intervém voluntariamente na demanda. Quando propõe a demanda o autor institui o litisconsórcio, identificando quem vai participar da relação processual no pólo passivo.
No caso da improbidade administrativa somente existe a obrigatoriedade de figurar no pólo passivo da demanda o agente público tido, em tese como ímprobo. O litisconsórcio é um plus, que a juízo do autor da ação poderá ser instaurado ou não.
Por óbvio que esse ato processual – ato potestativo do autor da ação, pois seu cumprimento depende da vontade exclusiva de uma das partes enquanto que a outra se encontra em estado de sujeição - deve se fundar em sólidos elementos, capazes de demonstrar, em sumaria cognito, a plausibilidade da postulação e a justa causa da inclusão do litisconsórcio passivo.
O requerimento de litisconsórcio passivo, tal qual a inclusão do agente público na demanda, dependerá de provas consistentes e concretas da atuação (elemento subjetivo) do particular, em conjunto com o agente público, na prática de um ato imoral e devasso que viole o bem jurídico tutelado pela Lei n.º 8.429/92.
O benefício a que alude o art. 3º em questão deve vir precedido, em nosso entendimento, de um ajuste ou acerto de interesses inescrupulosos e imorais, confrontando-se com os interesses da Administração Pública. De um lado o agente público, livre e consciente, viola o seu dever de probidade para deliberadamente beneficiar o terceiro, em detrimento do erário ou do interesse público. E o terceiro que adere e aceita a prática do ato imoral que vai beneficiá-lo, passa a ser partícipe da prática de ato ímprobo.
Essa conectividade deve existir, pois é cediço que na Lei de Improbidade Administrativa a responsabilidade é pessoal e intransferível, portanto, subjetiva, sendo necessária a prática isolada ou em coautoria do agente público com terceiros/particulares, para se estabelecer um vínculo jurídico ilícito, capaz de subsumir as respectivas condutas na Lei n.º 8.429/92.
O benefício do particular a que alude o art. 3º da Lei n.º 8.429/92, direto ou indireto, pressupõe um vínculo de atuação do particular em conjunto, ou seja, um nexo de causalidade, com o agente público, visando o fim jurídico ilícito, vedado pela lei de improbidade administrativa.
Por benefício se entende um ganho ou favorecimento, onde o agente público deliberadamente se junta com os interesses do particular, para lesar o erário ou os interesses morais da Administração Pública. Se é exigido o elemento subjetivo do agente público para fins de subsunção de sua conduta em um dos tipos descritos pela Lei n.º 8.429/92, por igual motivo deve se demonstrar a adesão ilícita e imoral do particular através de uma conexão entre ambas as condutas, visto que a responsabilidade objetiva é rechaçada pela aludida lei, inclusive para o particular.
Nesse sentido, é ilegal se partir da presunção da prática de ato imoral de particular por ter sido beneficiado por ato de agente público tido como ímprobo. Há a necessidade de demonstração do elo existente entre a conduta do agente e a participação do terceiro/particular para o resultado produzido.
O nexo de causalidade consiste em descobrir quais condutas, positivas ou negativas, deram causa ao resultado previsto em lei. Assim, para se dizer que alguém causou determinado fato, faz-se necessário estabelecer a ligação (participação) entre a conduta do agente público e o resultado gerado em favor do particular, com prejuízo (financeiro ou moral) para o poder público. Isto é, verificar se da ação ou omissão adveio o resultado combatido pela Lei n.º 8.429/92, tratando-se de pressuposto inafastável, perseguido pela persecução estatal para a imputação de um delito previsto na citada lei, resultante da materialidade e da autoria, vinculados aos atos dos acusados.
Vários são os exemplos de nexo causal. Um deles se resume no fato de alguém realizar trabalho danoso, penoso, insalubre, e após certo período desenvolver uma doença não é suficiente para concessão de indenização. Para tanto, é necessário que o empregado comprove o vínculo entre a doença e a atividade desenvolvida.
Da mesma forma, na Lei de Improbidade Administrativa é dever do autor da ação demonstrar a participação ou adesão do particular para a prática do ato ímprobo. Exemplo do afirmado é quando determinado Auditor fiscaliza o contribuinte e não faz qualquer lançamento tributário, por entender que a situação com o fisco é regular, e a posteriori a Administração Pública determina que haja uma nova fiscalização desse contribuinte e encontra débito tributário a ser lançado.
Quem garante que a primeira fiscalização estava tecnicamente errada e que a segunda é que deve ser adotada para fins de verificação de lançamento tributário? E se a segunda estiver correta, como afirmar que houve dolo do Auditor em benefício do terceiro/particular? É preciso demonstrar o nexo de causalidade sob pena de não ser possível a responsabilização civil.
De se dizer, sem a prova de que houve a adesão do particular, através de um conluio ou demonstração de ato imoral, como se admitir que ele figure no pólo passivo da ação de improbidade administrativa por ter sido, em tese, “beneficiado” pela primeira fiscalização que não encontrou indício de irregularidade tributária?
Entende-se que para que o particular seja alçado à condição de réu em ação de improbidade administrativa, mister se faz que seja demonstrado o nexo de causalidade entre o benefício direto ou indireto auferido por meio da prática em conjunto, com a adesão de agente público, do ato imoral ou indecente, pois do contrário não há plausibilidade jurídica de imputação de responsabilidade objetiva.
O erro ou o equívoco do agente público que cause benefício ou gere situação irregular para o particular, necessariamente deverá ter a adesão do mesmo ao ato ímprobo, pois não se admite em nosso ordenamento jurídico a culpa por presunção e muito menos uma ilegalidade administrativa se equipara a um ato ímprobo.
Além do mais, a ilegalidade consiste no equívoco do agente público, e para se transformar em ato de improbidade administrativa tem que ser demonstrado que foi gerado com a intenção de lesar ou ferir um dos bens jurídicos tutelados pela Lei n.º 8.429/92.
Ainda ad exemplum, diferente é a hipótese, narrada no AI n.º 200801000471536,[5] do TRF – 1ª Região, onde pessoa jurídica de direito privado recebeu pagamentos por serviços não prestados. Nessa situação há a atuação volitiva dos representantes de sociedades empresárias do acréscimo patrimonial auferido em função da prática do ato imoral e ilícito do agente público em detrimento do erário.
A necessidade de atuação dolosa e em parceria ente o agente público e o terceiro/particular faz nascer a responsabilidade perante a Lei n.º 8.429/92, desde que violado bem jurídico tutelado pela mesma.
A guisa de ilustração, pode-se citar o seguinte julgado do TRF – 1ª Região onde determinado servidor público, do alto escalão da Presidência da República, fez tráfico de influência em contrato de gestão de loterias da CEF, exigindo a contratação de terceiro como condição de aprovação do aludido contrato, por um custo de 10 milhões de reais. Assim ficou ementado o referido julgado:[6]
“Administrativo e Processual Civil. Improbidade Administrativa. Tráfico de influência: Subchefe de assuntos parlamentares da Secretaria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais da Presidência Da República. Interferência indevida em contrato de gestão de loterias da Caixa Econômica Federal. GTECH. Contratação de terceiro como condição de renovação do contrato: Extorsão. Violação ao art. 11 da Lei 8.429/1992. 1. O uso de cargo público para tráfico de influência constitui ato de improbidade administrativa, na forma do art. 11 da Lei 8429/1992, com quebra dos princípios que regem a administração pública, quando tal fato não configura enriquecimento ilícito ou dano ao erário. 2. Ato de improbidade administrativa cometida pelo Subchefe de Assuntos Parlamentares da Secretaria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais da Presidência da República pelos seguintes fatos: 2.1. A interferência indevida para renovação de contrato entre a Caixa Econômica Federal e a empresa GTECH, então responsável pelo gerenciamento das loterias sob a responsabilidade da CEF, para o qual participou no mínimo de 3 (três) reuniões. 2.2. Imposição à empresa GTECH da contratação de terceiro, interposta pessoa, para cargo de consultor, mediante pagamento no valor de, pelo menos, R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). 2.3. Valeu-se das facilidades que o cargo proporcionava para realizar operações clandestinas e fora de sua área de atuação, vislumbrando o auferimento de vantagem pecuniária, para outrem ou para si. 3. A ação deliberada do ex-servidor, de usar as prerrogativas que são inerentes aos ocupantes de cargo em comissão na Casa Civil da Presidência da Republica, em atuação dentre do Palácio do Planalto, demonstram a ausência do animus necessário ao regular exercício das atribuições de seu cargo. 4. Condenação do ex-Subchefe à pena de multa civil de quinze vezes o valor da remuneração percebida à época dos fatos, devidamente corrigida, acrescida de juros legais de 6% (seis por cento) ao ano, à perda de cargo público eventualmente ocupado, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, e a suspensão dos direito políticos também pelo prazo de 5 (cinco) anos. 5. O segundo réu, não-servidor público, que seria o beneficiário imediato do valor da extorsão, incide nas mesmas proibições, na forma autorizada pelo art. 3º da Lei 8429/1992. 6. Condenação do particular à pena de multa civil de cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo ex-Subchefe à época dos fatos, devidamente corrigida, acrescida de juros legais de 6% (seis por cento) ao ano, à perda de cargo público eventualmente ocupado, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, e a suspensão dos direito políticos também pelo prazo de 5 (cinco) anos. 7. Apelações parcialmente providas.”
Como visto, a improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização do agente com adesão do particular se materializa pelo ato marcante desonesto, praticado de má-fé ou caracterizado pela imoralidade qualificada e pelo elemento subjetivo da conduta. Daí que a conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público e do particular. Essa é uma das razões legais que exige que esse ato de má-fé do agente público seja compartilhado integralmente pelo terceiro/particular, não só pelo fato do recebimento de benefício ou de vantagem, mas na prática conjunta do ato imoral e devasso.
O terceiro/particular, que não é agente público, para que figure no pólo passivo da ação de improbidade administrativa, necessário se faz a existência as situações que elencamos em nossos comentários à Lei n.º 8.429/92,[7] litteris:
“Para que o terceiro, que não é agente público, figure como sujeito ativo na improbidade administrativa, necessário se faz que existam uma ou todas as situações elencadas no artigo em exame:
• indução do agente público para a prática do ato de improbidade administrativa;
• que ocorra o concurso para a sua ocorrência;
• que se beneficie dele ainda que indiretamente;
• dolo, caracterizado pela vontade de lesar o erário ou se beneficiar de um ato velado pelo direito, direta ou indiretamente.”
Sem que seja descrita a utilização de ardil ou de fraude (má-fé), não se presta para fim de legitimar a inclusão do terceiro/particular no pólo passivo da ação de improbidade administrativa, porquanto para a caracterização de qualquer ato ímprobo, necessário se faz a presença do elemento subjetivo (dolo) na conduta do agente público em conjunto com o particular, visto que não é admitida a responsabilidade objetiva no presente ordenamento jurídico sancionatório, como já destacado.
O nexo de causalidade é imperioso para que ocorra a subsunção da conduta do particular na Lei n.º 8.429/92. Deverá haver uma relação direta ou indireta entre o ato ímprobo praticado pelo agente público e a adesão do particular, justamente porque, obrigatoriamente, terão que ser partícipes da má-fé, visando à obtenção de um resultado ilícito e imoral, vedado pela citada lei.
Porquanto “a Lei n.º 8.429/92 visa resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento.”[8]
Assim sendo, a responsabilidade tanto do agente público, quanto a do particular que se beneficie do ato, deve ser subjetiva, resultante da prática conjunta do ato ímprobo do ato desonesto e imoral. Deverão estar invencivelmente caracterizadas a desonestidade e a má-fé do agente público em conjunto com o particular, na obtenção de um resultado ilícito e vedado pelo ordenamento jurídico, a fim de ocorrer a subsunção das respectivas condutas nos referidos tipos da Lei n.º 8.429/92.
Essa é a correta exegese das regras insertas na Lei n.º 8.429/92, considerando a gravidade das sanções e restrições que a respectiva lei prevê, muitas delas com caráter penal sancionatório evidente.
No entanto, sucede que o disposto na parte final do art. 3º, da Lei n.º 8.429/92 conduziu ao desvirtuamento indevido da aplicação da presente lei em relação ao particular que age com culpa ou que até mesmo se beneficie do ato de improbidade administrativa sem ter contribuído para a sua prática, ou ainda que não tenha a menor relação jurídica ou pessoal com o ente público ou com a Administração Pública.
A expressão “sob qualquer forma direta ou indireta” relacionada ao particular, a que alude o art. 3º em sua parte dispositiva final, não pode ser aplicada em sua ampla literalidade, inclusive em relação ao sujeito que não agiu de modo doloso, com culpa stricto sensu, e tampouco induziu ou concorreu para a obtenção de vantagem para o agente público, não podendo ser punido rigorosamente com penalidades previstas na Lei n.º 8.429/92, sem ter dado causa ao ato ímprobo.
Se o particular não agiu com dolo ou culpa, a imposição da sanção retributiva prevista na Lei de Improbidade Administrativa é injurídica e imoral. Não estando configurado o dolo na atuação do particular, não poderá haver a subsunção de sua conduta nos arts. 9.º e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, isso porque a ilegalidade somente adquire o status de ato ímprobo quando a conduta típica e antijurídica é praticada com a má-fé do agente público ou do particular, conjuntamente, e não de modo isolado.
Por sua vez, apesar do art. 10, da Lei nº 8.429/92 admitir a presença da culpa, a mesma deve ser grave.[9] Portanto, deve ser cabalmente demonstrado na petição inicial de improbidade administrativa, ou no curso do processo, que o particular buscou auferir benefício dolosamente sob qualquer forma direta ou indireta, por meio da prática de um ato ilícito do agente público.
Não aderindo a nenhuma prática ilícita, não agindo com dolo em coautoria ou participação com agentes públicos, e nem causando prejuízo ao erário, o particular está fora do contexto do art. 3º, da Lei n.º 8.429/92. Tudo porque é necessária a presença do elemento subjetivo do tipo, para que a subsunção da conduta do agente público ou do particular seja aferida dentro do contexto da Lei n.º 8.429/92.[10]
Não resta dúvida que a ação de improbidade administrativa deve ser manejada contra o agente público ou terceiro/particular que tenham praticado ato desonesto e imoral, trazendo prejuízo diretamente ou de forma indireta para o poder público, por conta da prática de ato devasso e imoral.
Contudo, sem a presença do agente público, não há a menor plausibilidade jurídica em se manter o terceiro/particular isoladamente dentro do escopo da Lei n.º 8.429/92, como já dito alhures, pois o art. 3º, da Lei nº 8.429/92 somente admite a inclusão do terceiro/particular na ação de improbidade administrativa, desde que ele participe solidariamente, com o agente público, na prática do ato devasso e imoral.
Portanto, para que o terceiro/particular se torne sujeito ativo na Lei n.º 8.429/92, deverá, necessariamente, estar na companhia ilícita do agente público, sob pena de faltar possibilidade jurídica para caracterizar a subsunção da aludida conduta na lei de improbidade administrativa. Assim é obrigatória a adesão do agente público, que se não estiver identificada de forma clara, precisa e circunstanciada, lastreada pela prova direta dos autos, retira a legitimidade da inclusão do terceiro/particular no pólo passivo da ação de improbidade administrativa.
Em sendo assim, fica cristalinamente demonstrada pela Lei n.º 8.429/92 que os atos de improbidade administrativa somente podem ser praticados por agentes públicos, com ou sem a participação de terceiros, e que ausente o agente público no pólo passivo da demanda, não há a menor possibilidade jurídica de imputar-se à prática de improbidade administrativa para o particular[11].
Essa ótica, inclusive, tem sido adotada pelo TRF da 1ª Região,[12] que vem entendendo que o terceiro/particular, constando isoladamente no pólo passivo da Ação de Improbidade Administrativa, não possui legitimidade ad causam, pois é certo que a petição inicial da ação de improbidade administrativa possui o dever de descrever conduta ativa do agente público na prática de ato de improbidade administrativa, bem como a participação do terceiro/particular no ato ímprobo, descrevendo a sua responsabilidade efetiva no evento danoso.