3. CONCLUSÃO
Após o presente estudo, conclui-se que:
1) O particular somente pode ser parte passiva na ação de improbidade administrativa se induzir ou concorrer para a prática do ato ímprobo;
2) A responsabilização civil do particular na Lei n.º 8.429/92 é subjetiva, vinculada à prática de atos conectados com o agente público, vedando-se a imputação objetiva;
3) Jamais o particular poderá figurar na prática do ato de improbidade administrativa isoladamente, pois deve estar vinculado ao ato do agente público ímprobo;
4) Aplica-se a teoria da equivalência dos antecedentes causais para a situação jurídica do particular na Lei de Improbidade Administrativa;
5) Havendo mais de um responsável pelo ato ímprobo (agente público e particulares), deve-se apurar a concorrência de suas culpas, como critério de responsabilidade subjetiva de cada envolvido;
6) Há a obrigação do autor da ação civil pública demonstrar a relevância causal dos atos tidos como ímprobos pelo agente público e a adesão do particular;
7) Há igualmente que existir nos atos tidos como ímprobos a relevância causal e liame psicológico;
8) A verba de natureza privada não dá ensejo à subsunção da conduta do particular ou do agente público na Lei n.º 8.429/92;
9) Não contempla a Lei de Improbidade Administrativa a figura jurídica do particular, elencado como terceiro, com outros particulares que não praticaram atos com o poder público, não se relacionando direta ou indiretamente com o agente público;
10) Deve sempre ser sob pesada a conduta do particular na participação real e efetiva no ato tido como ímprobo (nexo de causalidade) para fins de responsabilização subjetiva na Lei n.º 8.429/92.
Notas
[1] MICHAELIS, Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 1998, p. 554.
[2] STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp n.º 931135/RO, 2ª T., DJ de 27/02/2009.
[3] “(...) 2 - Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável para caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11, da Lei n.º 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, mas do artigo 10 (...)” (STJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, AIA 30/AM, Corte Especial, 21/09/2011).
[4] STJ, Rel. Min. Humberto Martins, AGREsp n.º 1280560, 2ª T., DJ de 9.02.2012; REsp n.º 896044/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJ de 19.04.2011.
[5] TRF – 1ª Reg., Rel. Juiz Fed. Conv. Reynaldo Soares da Fonseca, AI n.º 200801000471536, 3ª T., DJ de 6.03.2009, p. 62.
[6] TRF – 1ª Reg., Rel. Juiz Fed. Conv. Guilherme Mendonça Doehler, Ap. Cível n.º 200434000223790, 3ª T., DJ de 31.01.2012, p. 67.
[7] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. Comentários à Lei nº 8.429/92, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 77.
[8] STJ, Rel. Min. Castro Meira, REsp nº 108991/PE, 2ª T., DJ de 25/11/1999.
[9] STJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, AIA nº 30/AM, Corte Especial, DJ de 28/09/2011.
[10] STJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, REsp nº 1006378/GO, 2ª T., DJ de 27/04/2011);Rel. Min. Teori Albino Zavascki, EREsp nº 479812/SP, 1ª S., DJ de 27/09/2010).
[11] STJ, REsp 1155992/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/03/2010, DJe de 01/07/2010. STJ, REsp 1181300/PA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJ de 24/09/2010.
[12] TRF – 1ª Reg., AC 2004.35.00.016587-9/GO, Rel. Des. Fed. Carlos Olavo, Conv. Juiz Federal Guilherme Mendonça Doehler (conv.), Terceira Turma, e-DJF1 p. 45, de 19/08/2011; TRF-1ª Região, AC 2006.39.03.003070-0/PA, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1 p.40 de 29/07/2011; TRF-1ª Região, AC 2006.39.03.003070-0/PA, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1 p.40 de 29/07/2011; TRF-1ª Região, AC 0000112-36.2003.4.01.3900/PA, Rel. Juiz Tourinho Neto, Terceira Turma,e-DJF1 p.112 de 13/05/2011.
[13] STJ, Rel. Min. Castro Meira, REsp n.º 1.181.300/PA, 3ª T., julgado em 14.09.2010; REsp n.º 1155992/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJ de 4.03.2010.
[14] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Parte Geral, 1. v., 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 248.
[15] “(...) Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) alteralidade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (açã0) ou negativo (omissão) do agente público, (c) oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). (...)” (RTJ 163/1107-1109, 1108, Rel. Min. Celso de Mello).
[16] Voto do Min. Celso de Mello, RE n.º 481110 AgR/PE, 2ª T., DJ de 9.03.2007, p. 50.
[17] “A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n.º 1/69 (e, atualmente, no § 6º, do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros (...).” (STF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 143/270).
[18] “Responsabilidade Civil do Estado. Furto de veículo ocorrido em estacionamento de edifício público federal. Ausência de nexo causal. 1. "A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no § 6º do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. 2. Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada" (STF - RE 130.564-PR). 3. A responsabilidade civil (objetiva ou subjetiva) pressupõe, necessariamente, que o dano suportado esteja relacionado, direta e imediatamente, com a ação ou a omissão do agente do Estado, sem o que não se forma o nexo de causalidade, indispensável à configuração do dever de indenizar. 4. Inexistência, na espécie, de relação direta e imediata entre o dano suportado e a ação ou a omissão imputável aos agentes da ré (Código Civil, art. 1.060), uma vez que se tratava de estacionamento aberto ao público, sem vigilância, caso em que não há como imputar a ocorrência de omissão ou de culpa "in vigilando" aos servidores públicos da União. Precedentes desta Corte. 5. Ainda que houvesse vigilância no referido estacionamento, seria ela devida apenas aos bens públicos, uma vez que a Administração Pública não pode assumir a guarda de bens de particulares, mesmo que sejam servidores públicos. 6. Apelação provida. Remessa prejudicada.” (TRF – 1ª Reg., Rel. Juiz Federal Conv. Leão Aparecido Alves, 3ª T., AP. Cível n.º 199701000106153, DJ de 27.06.2002, p. 833).
[19] “Havendo essa relação entre a ação de cada uma delas e o resultado, ou seja, havendo relevância causal de cada conduta, concorreram essas pessoas para o evento e por ele serão responsabilizados.” (MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. vol. I, Parte Geral, 21. ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 229).
[20] MIRABETE, Julio Fabrini. Op. cit. ant., p. 229.
[21] TRF – 1ª Região, Rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, HC n.º 0045693-56.2011.4.01.0000/PA, 3ª T., DJ de 21.10.2011, p. 169.
[22] STJ, Rel. Min. mauro Campbell Marques, REsp n.º 1.129.121/GO, 2ª T., julgado em 3.05.2012.
[23] “Ação Civil Pública Concorrência Pública. Improbidade Administrativa: Inexistência. Aquisição de mobiliário e adequação do ambiente de trabalho sem utilização de recurso público. 1. A verba destinada para aquisição do mobiliário e adequação do ambiente de trabalho, derivada do acordo de cooperação técnica celebrado entre o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e o Banco do Brasil, não guarda natureza pública. 2. A discussão acerca da natureza da verba, reconhecida como privada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (Ação Penal nº 330-SP), não ganha outra dimensão simplesmente pelo fato de esta demanda não ser de caráter penal. 3. Inexistência, na quadra desta ação, de discussão sobre a validade do acordo de cooperação técnica firmado entre o Banco do Brasil e o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região. 4. Preliminar de incompetência desta Corte rejeitada. Apelações improvidas.” (TRF – 3ª Reg., Rel. Des. Fed. Alda Basto, AP. Cível n.º 1397212, 4ª T., DJ de 19.12.2011.
[24] STJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, REsp n.º 823559/MG, 2ª T., DJ de 29.06.2012.
[25]“(...) 8. Ocorre que, in casu, se vislumbra a ausência de dolo e de dano ao erário, encerrando hipótese de rejeição da ação de improbidade. Isto porque, o ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva. Precedentes: REsp 654.721/MT, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 01/07/2009; Resp 717.375/PR, Segunda Turma, DJ 08/05/06; REsp 658.415/RS, Segunda Turma, DJ de 3.8.2006; REsp 604.151/RS, Primeira Turma, DJ de 08/06/2006 (...)” (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, REsp n.º 1103633/MG, 1ª T., DJ de 03.08.2010).
[26] “(...)5. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. (...) 9. Deveras, se os serviços foram prestados, não há lesividade, consoante a jurisprudência predominante desta Corte: Precedentes do STJ: REsp 861.566/GO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe 23/04/2008; REsp 717375/PR, Segunda Turma, DJ 08/05/2006; REsp 514820/SP, Segunda Turma, DJ 06/06/2005. (...) 11. Recurso Especial provido, para restabelecer a sentença a quo e julgar improcedente o pedido da ação civil pública por ato de improbidade administrativa.” (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, REsp n.º 1103633/MG, 2ª T., DJ de 03.08.2010).
[27] “Constitucional e Administrativo. Improbidade Administrativa. Elemento Subjetivo. Desonestidade ou má-fé. Ausência. Justa causa para a ação por ato de improbidade. Inexistência. Extinção do processo sem resolução de mérito. Cabimento. - Ação por ato de improbidade administrativa proposta em face de ex-Secretário Municipal de Saúde por ter utilizado recursos federais do SUS para complementar os pagamentos de serviços hospitalares, ambulatoriais e de anestesia prestados por instituições privadas, descumprindo o art. 1º da Portaria n. 1.606/01 do Ministério da Saúde, segundo o qual a mencionada complementação deveria ter sido realizada com recursos da municipalidade. - A legislação regulamentadora do SUS permite que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios paguem aos prestadores de serviços médicos, hospitalares e ambulatoriais valores superiores aos estabelecidos na Tabela Única de Procedimentos; inexiste suspeita de que os serviços não tenham sido prestados ou de que tenha ocorrido malversação, desvio ou apropriação de recursos públicos. A única conduta imputada ao demandado consiste no fato de ele haver efetuado complementação de pagamentos com recursos federais do SUS, quando deveria ter utilizado verbas próprias do município. - O simples descumprimento da Portaria n. 1.606/01 do Ministério da Saúde, embora se configure como infração administrativa, não está marcado com os elementos subjetivos "desonestidade" e "má-fé", indispensáveis à incidência da Lei de Improbidade Administrativa. Entendimento da doutrina especializada. Precedentes do STJ e deste Tribunal. - Não configurado o ato de improbidade administrativa, ante a falta do elemento subjetivo que lhe é indispensável, mostra-se acertada a rejeição da ação com fulcro do art. 17, parágrafo 8º, da Lei n. 8.429/92. Manutenção da sentença recorrida. - Improvimento do recurso.” (TRF – 5ª Reg., Rel. Des. Fed. Rubens Mendonça Canuto, Ap. Cível n.º 400565, 2ª T., DJ de 5.11.2009, p. 266).
[28] “Ação Civil Pública. Senac. Legitimidade do MPF. Discussão acerca da gestão financeira. Dano ao erário não demonstrado. Não comprovado dolo no decorrer do processo licitatório. 1. Os valores que custeiam as atividades do SENAC e demais entidades paraestatais de cooperação do Poder Público, tem como principal fonte as contribuições patronais compulsórias arrecadadas pelo INSS, sendo nítida a origem federal da verba, que após recolhimento e repasse é administrada pela iniciativa privada. Em síntese, a má gestão financeira pelo SENAC implica lesão a interesse da União no exercício de atividade por esta atribuída àquele, de maneira que entendo ser o Ministério Público Federal legítimo para o ajuizamento desta Ação Civil Pública. 2. Não demonstrado dano ao erário nem dolo no descumprimento dos princípios que regem a administração pública, improcedente ação civil pública para reconhecimento de improbidade administrativa.” (TRF - 4ª Reg., Rel. Des. Maria Lucia Luz Leiria, Ap. Cível n.º 200571000219905, 3ª T., DJ de 03.02.2010).