Sumário: INTRODUÇÃO. I – O CRITÉRIO DISTINTIVO. II – PRINCIPAIS CRÍTICAS AO MODELO DE DIFERENCIAÇÃO. III – APLICAÇÃO DO MODELO. IV – CONCLUSÕES. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
INTRODUÇÃO
Há, hoje, no Brasil, doutrinadores que apontam a preocupação de distinção entre princípios e regras como “modismos doutrinários contemporâneos”[1], pois, segundo se afirma, as espécies de normas apresentariam “conceitos bem definidos e claros para todos”[2].
Entretanto, para salientar a importância perene do estudo de tal distinção, basta verificar que já na primeira Constituição republicana brasileira, de 1891, houve menção expressa a princípios constitucionais em seu art. 63 (“Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União.”), observando-se, ademais, que o anterior Projeto da Comissão de Juristas, instituída pelo Decreto do Governo Provisório nº. 29/1889, previa para esse dispositivo menção a princípios fundamentais (“Cada Estado governar-se-á por suas próprias leis constitucionais e ordinárias com a condição de amoldá-las a regimen republicano e aos princípios fundamentais consignados nesta Constituição.”), sendo que, em 1926, Sampaio Doria já se preocupava com a incerteza conceitual reinante sobre o tema:
“Os constituintes de 1891 imaginaram submetter as provincias imperiaes a principios constitucionaes, com que as suas constituição e leis não podiam collidir. Mas não precisaram o que entendiam por principios constitucionaes da União. E, mais, sobre não terem fixado o que é, e quaes estes principios, abstiveram-se de legislar, explicita e categoricamente, sobre como a União os faria respeitar, sempre que os transgredissem.
O problema offerecia vasto campo de indagações praticas, e discussões philosoficas, e nada mais a calhar para o entretenimento de candidatos ao magisterio superior.”[3]
Acredita-se, pois, que esse singelo exemplo da Primeira República do Brasil já sirva para demonstrar que o direito pátrio sempre apresentou preocupação doutrinária com o conceito de princípios e sua distinção em relação às regras, devendo-se, pois, proceder, sempre, a uma análise acurada do tema, que ainda não encontrou resposta definitiva entre nós (nem, ao que se saiba, em qualquer outro ordenamento jurídico).
Dessa forma, impende observar que proliferaram na doutrina nacional diversos critérios e orientações acerca dos conceitos e distinções entre as normas-princípio e as normas-regra, com grande contribuição de juristas estrangeiros, precipuamente Ronald Dworkin e Robert Alexy, gerando diversos entendimentos muitas vezes conflitantes entre si e, até mesmo, em alguns casos, viciados por um sincretismo metodológico e conceitual que inviabiliza a própria apreensão lógico-racional do modelo proposto.
A preocupação da presente monografia é analisar, justamente, um desses modelos, qual seja, o que embasa a diferença entre as espécies normativas no grau diverso que apresentam em relação à generalidade e abstração, com a finalidade de verificar: (a) o fundamento proposto pela doutrina para tal discrímen entre as normas, (b) as críticas principais tecidas contra o modelo e (c) sua possibilidade de adequação em relação à função que se entende ser desempenhada por cada uma das espécies normativas na sociedade contemporânea, complexa e pluralista.
Cada uma das preocupações desse estudo, portanto, será brevemente abordada em capítulo específico, extraindo-se, a partir de então, conclusões sobre o tema de análise.
I – O CRITÉRIO DISTINTIVO
Logo de início, importante salientar que o critério de generalidade e abstração é, de longa data, utilizado para a definição da própria norma jurídica, considerados, pois, respectivamente, seus atributos de alcance subjetivo (os destinatários da norma jurídica) e material (as circunstância fáticas, prescritivas, da norma). Conforme esclarece Bobbio:
“(...) Ao invés de usar indiscriminadamente os termos ‘geral’ e ‘abstrato’, julgamos oportuno chamar de ‘gerais’ as normas que são universais em relação aos destinatários, e ‘abstratas’ aquelas que são universais em relação à ação. Assim, aconselhamos falar em normas gerais quando nos encontramos frente a normas que se dirigem a uma classe de pessoas; e em normas abstratas quando nos encontramos frente a normas que regulam uma ação-tipo (ou uma classe de ações).”[4]
Dessa forma, toda norma jurídica seria dotada de certo grau de generalidade e abstração, sendo que, em termos de distinção entre regras e princípios, tem-se que aquelas seriam dotadas de menor grau desses atributos em relação a esses últimos. Trata-se, pois, de diferença quantitativa, de grau, entre as espécies normativas.
Dentro dessa perspectiva, por exemplo, Pinto Ferreira atribuía a apenas cinco princípios generalíssimos toda a base do Direito Constitucional moderno, quais sejam: (a) princípio da supremacia da Constituição, (b) princípio democrático, (c) princípio liberal, (d) princípio do socialismo e (e) princípio do federalismo, todos hauridos da realidade histórico-social para atuarem na estruturação do Estado[5]. As regras derivariam, pois, todas dessa base jurídica. Ainda, importante ressaltar, também no sentido da distinção ora proposta, a formulação do já citado Sampaio Doria, para o qual:
“Principio é, por exemplo, o presidencialismo, como a separação de poderes. E porque serão principios? Primeiro, porque são normas mas geraes; regras estrictas, ou leis communs, não são principios. (...) De modo que a generalidade própria dos principios não se mede a metro, com rigor e precisão.”[6]
Acontece que não há consenso doutrinário acerca dos conceitos de generalidade e abstração no que tange à diferenciação entre regras e princípios, referindo-se alguns, sobre o tema, à “vagueza” e generalidade[7], outros a um “maior grau de abstração” simplesmente[8], ou generalidade e “indeterminabilidade dos casos de aplicação”[9], enfim, as nomenclaturas mais diversas para indicar os fenômenos narrados, inclusive utilizando-se de um único termo “generalidade” para designar ambos os conceitos, como enfatiza, aliás, Marcelo Neves:
“Entretanto, com o termo ‘generalidade’, no contexto do debate em torno de princípios e regras constitucionais, pretende-se referir tanto ao âmbito pessoal quanto ao domínio material de vigência, ou seja, à generalidade e à abstração no sentido acima precisado; e talvez mais a esta do que àquela.”[10]
O importante é a fixação de que, conforme tal critério distintivo, por um lado, os princípios, ao contrário das regras, seriam aplicáveis a um número não especificável prima facie de sujeitos, comportando diversos interesses em sua hipótese normativa (generalidade), e, por outro lado, não apresentariam prima facie uma conduta determinada a ser obedecida ou um substrato fático específico ao qual sua aplicação estaria restrita (abstração). Um exemplo servirá para ilustrar a espécie de distinção analisada: comparem-se, então, os dispositivos do art. 757, parágrafo único, do Código Civil, e o do art. 170, IV, da Constituição Federal:
“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.
Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada. (...)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
IV - livre concorrência;” (destacou-se).
Pois bem, pela interpretação de ambos os dispositivos pode-se chegar à conclusão de que, como normas jurídicas, ambas apresentam caráter de generalidade, quanto aos sujeitos, e abstração, quanto ao substrato fático. Quanto à generalidade, tem-se que, no Código Civil, não se sabe a priori quantas entidades pretenderão figurar como seguradoras no contrato de seguro, pleiteando a autorização legal para tanto, e, na Constituição Federal, não se sabe, também a priori, quem pretenderá concorrer livremente com suas atividades na ordem econômica. No tocante à abstração, não se sabe exatamente a circunstância fática que envolve a pessoa que pleiteará autorização legal para ser seguradora[11], enquanto também não se sabem as circunstâncias fáticas em que se dará a livre concorrência na atividade econômica.
Apesar de ser assim, ficam claras as diferenças de grau entre a generalidade e abstração de que dotadas tais normas. No caso do Código Civil, tem-se claro que apenas entidades que pretendam figurar como seguradoras serão submetidas à norma jurídica, bem como que, caso assim pretendam, deverão possuir expressa autorização legal para tanto. Por outro lado, no caso da norma constitucional, não se sabe quem pretenderá concorrer livremente em atividade econômica, não se excluindo também as entidades seguradoras, além de não se saberem exatamente quais as atitudes esperadas para que se configure livre concorrência no mercado econômico.
A partir dessas constatações, poder-se-ia, nos termos do critério distintivo da generalidade e abstração, chegar-se à conclusão de que a norma do art. 757, parágrafo único, do Código Civil, é uma norma-regra, enquanto, por sua vez, a norma do art. 170, IV, da Constituição Federal, é uma norma-princípio. E, impende salientar, a distinção somente é possível e se torna importante para fins de concretização normativa no ato conjunto de interpretação/aplicação dos textos jurídicos[12], como, aliás, afirma Eros Grau:
“O fato é que praticamos sua interpretação não – ou não apenas – porque a linguagem jurídica seja ambígua e imprecisa, mas porque interpretação e aplicação do direto são uma só operação, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-lo, não nos limitamos a interpretar (=compreender) os textos normativos, mas também compreendemos (=interpretamos) os fatos. (...)
O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a interpretação do texto normativo.”[13]
Fixado, então, o critério distintivo, importa, agora, que se analisem as principais objeções que a ele são formuladas.
II - PRINCIPAIS CRÍTICAS AO MODELO DE DIFERENCIAÇÃO
O modelo da distinção com base no grau de generalidade e abstração das normas foi alvo de análises críticas da doutrina, principalmente porque representaria uma distinção fraca ou débil entre as espécies normativas, já que baseada apenas em diferenciação de grau.
Nessa esteira de raciocínio, Robert Alexy mesmo entende não ser correta a tese, apesar de fornecer critério para a divisão relevante das normas. Confira-se:
“A segunda tese é defendida por aqueles que, embora aceitem que as normas possam ser divididas de forma relevante em regras e princípios, salientam que essa diferenciação é somente de grau. Os adeptos dessa tese são sobretudo aqueles vários autores que veem no grau de generalidade o critério decisivo para a distinção.”[14]
A distinção de grau, nesse aspecto, seria insuficiente para delimitar as fronteiras entre as espécies normativas, já que, por um lado, haveria regras mais gerais e abstratas que princípios e, por outro prisma, a delimitação do campo material e pessoal de qualquer norma jurídica somente seria possível após o início da interpretação/aplicação do direito aos casos concretos. É o que afirma, por exemplo, Marcelo Neves, quando entende que o critério distintivo quanto à generalidade e abstração parte erroneamente, por vezes, de modelos dedutivos (considerando-se princípios como normas evidentes da razão e independentes de comprovação empírica) ou, em outros casos, de modelo indutivo (princípios seriam inferidos de regras já existentes), analisando, em seguida o problema de certas normas setoriais:
“(...) Se considerarmos que certos princípios são setoriais, como os princípios constitucionais do sistema tributário ou da administração pública, poderá afirmar-se que, quanto ao âmbito pessoal de vigência, eles são menos gerais e, quanto ao âmbito material de vigência, são menos abstratos do que inúmeras regras constitucionais não adstritas a um setor específico de agentes e atividades.”[15]
Outra vertente de crítica ao critério que se analisa é aquela que entende ter ocorrido sua superação (enquanto elaboração menos sofisticada) pelo modelo de diferenciação qualitativa e estrutural, principalmente após o advento, no Brasil, das teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy. É o caso da crítica formulada por Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos:
“(...) Antes de uma elaboração mais sofisticada na teoria dos princípios, a distinção entre eles fundava-se, sobretudo, no critério da generalidade. Normalmente as regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm maior teor de abstração e incidem sobre uma pluralidade de situações específicas às quais se dirigem. (...) Nos últimos anos, todavia, ganhou curso generalizado uma distinção qualitativa ou estrutural entre regra e princípio, que veio a se tornar um dos pilares da moderna Dogmática Constitucional, indispensável para a superação do Positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas. (...) A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy.”[16]
Por fim, formula-se crítica de que o critério da generalidade e abstração da norma levaria a uma confusão desses conceitos com uma indeterminação semântica[17] apenas, não se prestando, pois, à finalidade de divisão das normas em espécies distintas porque dependente apenas dos métodos de interpretação inerentes a toda e qualquer atividade de aplicação do direito aos casos concretos.
III - APLICAÇÃO DO MODELO
Pois bem, verificadas as principais críticas que militam contra o modelo distintivo baseado no grau de generalidade e abstração das normas jurídicas, deve-se, agora, verificar se o modelo realmente deve ser rechaçado de plano, ou se se mostra viável para uma divisão das espécies normativas e em que medida.
Devem ser levadas em consideração, num primeiro momento, as circunstâncias histórico-sociais contemporâneas nas quais se inserem as normas jurídicas principiológicas, ou seja, sociedades hipercomplexas, nas quais o Direito, precipuamente o constitucional, deve lidar com uma ampla gama de expectativas normativas plurais[18], muitas vezes divergentes entre si[19], tendo como função, além da estabilização dessas expectativas, projetar
“(...) simultaneamente un modelo de vida, una formulación ideal sobre el funcionamento de la sociedad y su régimen político, una imagem de futuro que reposa en princípios que se irradian socialmente en la idea de inspirar formas de convivência.”[20]
De acordo com tal visão, portanto, o direito contemporâneo deve-se apresentar aberto o suficiente, dentro de suas estruturas normativas rígidas, fixadas no tempo, para captar as diversas expectativas dos atores sociais concorrentes e dar resposta aos anseios (interesses) presentes, de forma a conferir estabilidade social e promover uma alteração, ou uma conformação, do “modus vivendi” normal, cotidiano, rumo aos valores pretendidos pela sociedade quando da constitucionalização de sua ordem jurídica (valores que subjaziam ao momento constituinte e que, após a positivação do Direito, são captados em forma normativa).
Segundo se entende, portanto, os princípios jurídicos seriam as normas que, no atual Estado Democrático e Constitucional de Direito, poderiam realizar da melhor forma jurídica possível essa função de captar expectativas sociais e promover sua estabilização, ou, nos dizeres de Marcelo Neves, promovendo uma estruturação da complexidade social:
“No que se refere aos princípios e regras constitucionais no âmbito do sistema jurídico do Estado democrático de direito, a complexidade desestruturada do ambiente, que implica uma pluralidade de valores, interesses e expectativas normativas contraditórias, passaria por um crivo seletivo dos princípios, tornando-se complexidade estruturável. Porém, só com a determinação da regra a aplicar ao caso a complexidade passa a ser estruturada, tornando-se possível a subsunção mediante a norma de decisão.”[21]
Ora, se assim é, não se entende haver qualquer impossibilidade teórica de distinção das espécies normativas com base em sua generalidade e abstração, pois, nesse caso, é a própria característica de grau que permite aos princípios servirem de “ponte” entre a realidade complexa e desestruturada para uma realidade complexa e estruturável. E, ainda, justamente a característica das regras como normas menos gerais e abstratas é que permite a elas funcionarem como meios para a definitiva estruturação e resposta às expectativas complexas (formando, pois, a norma de decisão do caso).
A proposição teórica supracitada, então, de Marcelo Neves, não se afasta muito da separação entre as normas jurídicas com base em sua generalidade e abstração, amoldando-se, também, em linhas gerais, a outra proposta dogmática no mesmo sentido, fornecida, desta vez, por Zagrebelsky:
“Así pues – por lo que aquí interesa – la distinción esencial parece ser la seguiente: las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los princípios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan critérios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los princípios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de ‘supuesto de hecho’, a los princípios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se puede dar algún significado operativo haciéndoles ‘reaccionar’ ante algún caso concreto. Su significado no puede determinarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos, y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance.”[22]
Dessa forma, a norma jurídica de alto grau de abstração (substrato fático amplo e indeterminado) e generalidade (substrato subjetivo igualmente amplo e indeterminado) presta-se à captação e início de estruturação, no Direito, das expectativas conflitantes que surgem na sociedade hipercomplexa hodierna e, bem por isso, promovem um primeiro “filtro” para a análise das questões múltiplas colocadas para uma solução no/pelo Direito. Após, com uma estruturação inicial, passa-se à utilização das regras jurídicas para que, a partir da concretude aí obtida das expectativas já estruturadas, chegue-se à solução efetiva dos casos concretos.
Esse prisma pode ser utilizado, então, perfeitamente, para afirmar que uma distinção de grau entre as espécies normativas não seria tão superficial quanto afirmam os críticos, nem tampouco, superada por outros critérios. Sua tônica repousa em características normativas que, como visto, podem servir para identificar uma função imediata de cada espécie da interpretação/aplicação do direito.
Outro ponto favorável ao critério distintivo sob análise é que ele também não permite que se desenvolva a falsa percepção de que a separação entre princípios e regras exista no texto normativo, ou seja, antes de ter início a atividade de interpretação/aplicação do Direito, com vistas a um caso concreto. Com efeito, não se confundem texto e norma, pois, conforme já visto, o que se interpreta são os textos normativos e “da interpretação dos textos resultam as normas. (...) A norma é a interpretação do texto normativo.”[23]
E, partindo de tal pressuposto, deve-se entender que o critério da generalidade e abstração não deixa de estar no “plano da norma”, isto é, “entre os planos do texto normativo (significante) e do fato jurídico (referente)”[24], já que somente após o início da análise do texto normativo, com vistas à resolução de expectativas normativas relacionadas a fatos, é que se poderá identificar se a norma terá caráter de maior ou menor grau de generalidade e abstração.
Aliás, as próprias críticas acerca do critério, que entendem ser este justamente seu ponto vulnerável, não deixam de reconhecer que, de qualquer forma, deve-se identificar uma “tendência” de maior generalidade e abstração às normas-princípio e uma “tendência” contrária às normas-regra[25]. Nesse sentido, Alexy mesmo, cuja teoria é entendida como uma das que superam o critério da generalidade, admite tal circunstância da correição parcial do critério que se analisa. Confira-se:
“É razoavelmente simples fundamentar a correção relativa do critério da generalidade. Normalmente, princípios são relativamente gerais, porque ainda não estão em relação com as possibilidades dos mundos fático e normativo. A partir do momento em que se passam a se relacionar com os limites do mundo fático e normativo, chega-se, então, a um sistema diferenciado de regras.”[26]
Acontece que, nesse ponto, deve-se observar que, caso um texto normativo apresente prima facie, ou seja, logo após o início do processo de interpretação/aplicação do Direito, condições de determinabilidade de seus substratos fático e subjetivo, não se estará, “in casu”, diante de norma-princípio, mas de norma-regra e vice-versa. Não se acolhe, pois, a crítica formulada pela doutrina no sentido da insuficiência do critério analisado.
Diante disso, tem-se que a distinção entre as espécies normativas segundo seu grau de generalidade e abstração é não só difundida há tempos, conhecida e debatida com profusão, como também não foi desbancada por qualquer nova teoria, podendo ser adotada, portanto, com segurança e critério metodológico, para a identificação, no processo de interpretação/aplicação do Direito, de qual a espécie de norma com que se está lidando diante do caso concreto.