2. Atividade notarial e de registro
As atividades notariais e de registro estão previstas na Constituição Federal de 1988, no art. 236. Daí extrai-se a sua importância. O legislador, ao traçar as linhas do Estado Democrático de Direito, optou por alçar tais atividades à tema constitucionalmente relevante. Pode-se dizer, assim, que os serviços notariais e de registro compõem a estrutura constitucional do Brasil. O constituinte optou por prever constitucionalmente tais atividades, elevando-as a conteúdo de norma constitucional. Assim, apenas outra norma constitucional tem o condão de alterar o regime previsto no art. 236.
Nesse momento, cabe a seguinte indagação: a norma contida no art. 236 é material ou formalmente constitucional? As normas materialmente constitucionais são aquelas que dispõem sobre a estrutura do Estado brasileiro, direitos políticos, cidadania, limites e atribuições dos poderes públicos, enquanto as formalmente constitucionais são aquelas que estão previstas no texto da Constituição, mas não são materialmente constitucionais. A norma formalmente constitucional é alçada à Constituição por opção do constituinte, a fim de gozem do quórum mais elevado para a sua alteração. É uma forma de tornar estável o conteúdo do texto, por uma série de motivos (culturais, políticos, etc).
As atividades notariais e de registro não integram a estrutura da Administração Pública, mas são atividades próprias do Estado, visto a previsão constitucional da delegação do seu exercício. Quanto ao conteúdo da norma, acredito tratar-se de norma materialmente constitucional, dada a importância estrutural de tais atividades. A eficácia, a validade e a segurança jurídica dos atos e negócios jurídicos são de suma importância para a existência de um Estado Democrático. Os serviços notariais e de registro são os repositórios públicos das diversas informações que norteiam a vida em sociedade. O Estado Democrático Direito pressupõe a segurança jurídica. Os serviços de notas e de registro são os destinados a garantir a segurança dos atos e negócios jurídicos. Então, poderíamos dizer que tais atividades são essencialmente instrumentos de efetivação do Estado Democrático de Direito.
O art. 236 da Constituição dispõe sobre o regime jurídico aplicável às atividades notariais e de registro. E esse regime diz respeito ao exercício privado, à delegação a pessoas físicas pelo Poder Público, à remuneração dos particulares, à fiscalização do Poder Judiciário, à competência para estabelecer normas gerais sobre emolumentos, à forma de ingresso na atividade, e responsabilidades.
2.1. DELEGAÇÃO A PARTICULARES
A Constituição definiu que o exercício das atividades de notas e de registro depende de delegação do Poder Público a particulares. Temos aí o instituto da delegação, que expõe a titularidade dos serviços ao Estado, por meio do Poder Público. O exercício privado não afasta a titularidade pública dos serviços. O Estado opta por conferir a particulares o exercício da função, que não deixa de ser pública. A opção pelo exercício particular se dá por diversos fatores: responsabilidade, agilidade na prestação, facilidade na contratação de prepostos, ausência de gastos públicos para o desempenho da atividade, etc.
O exercício deve recair sobre pessoas físicas, de forma que a Constituição previu o instituto da delegação. Querendo que tais atividades pudessem ser exercidas por pessoas jurídicas, deveria prever o instituto da concessão ou o da permissão. Além disso, os serviços de registro e de notas exigem, do prestador, conhecimento jurídico aprofundado. A qualificação notarial e registral demanda conhecimento dos diversos ramos do Direito, especialmente quanto às regras de Direito Privado. Uma pessoa jurídica não goza de um atributo típico dos seres humanos capazes: o discernimento prudencial.
É o que ensina Ricardo Dip:
“A complexidade da determinação negocial do direito, já se deixou dito, exige, para seu processo conformador e sua sinalização, o concurso, segundo o tipo romântico ou latino, de um jurista dotado de idôneos conhecimentos jurídicos e titular de um poder público de autenticação e efetividade probatória: isso se dá quando ao pacto celebrado com a auctoritas própria do jurista se junto uma bastante força publicizante, que é específica protestas de dação da fé pública.
Esse jurista especializado, o notário, não apenas se vocaciona, portanto, ao conhecimento de normas jurídicas tanto naturais – e, nelas, avultado o juízo da sindérese, como princípio da retidão de todas as proposições jurídicas retas -, quanto determinativas do agir humano. Além disso, também é chamado a conhecer a realidade a que se moldam essas normas, incluídas as circunstâncias que, quase infinitas em possibilidade, tenham relevância para a formação do ato prudencial e que se discernem pela experiência jurídica. Por fim, cabe ao notário atribuir ao actum (instrumentado em um dictum) validade e eficácia pública.
O discurso prático-jurídico ou, em acepção que se indica figurada, silogismo jurídico-prudencial (ou ainda normativo) exige, pois, ao lado da apreensão dos primeiros princípios, percepcionados, de modo imediato, pelo hábito da sindérese, e das normas concluídas pela ciência ética, o conhecimento das regras determinativas postas nos ordenamentos locais e, sobretudo, o conhecimento de toda realidade (com suas circunstâncias) em que é determinável (ou concretizável) o direito”. (DIP, Ricardo Henry Marques. Prudência Notarial. São Paulo: Quinta Editorial, 2012, pág. 89-90).
A qualificação notarial e de registro é a forma pela qual tais Oficiais impõem o juízo prudencial - notarial ou registral - sobre os atos e negócios jurídicos. É através deste procedimento que o conhecimento jurídico é impresso, exteriorizado pelo Oficial público. A adequação do ato ou negócio jurídico à legalidade é um dever do notário e do registrador.
2.2. CONCURSO PÚBLICO
Nesse contexto, o serviço notarial e de registro depende de conhecimentos jurídicos. Daí extrai-se a necessidade de selecionar pessoas com habilitação técnica específica. O parágrafo 3º do art. 236 da Constituição exige concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade, seja na modalidade provimento, seja na remoção. A Constituição não faz distinção. O concurso de provas e títulos se aplica tanto ao provimento quanto à remoção, ao contrário do que é defendido por parte dos próprios notários e registradores, que defendem o concurso apenas por títulos para a remoção. Esse entendimento foi alinhavado com base no art. 16 da Lei nº 8.935/94, conhecida como Lei dos Notários e Registradores. Vejamos:
“Art. 16. As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte por meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento inicial ou remoção, por mais de 6 (seis) meses”.
Confrontando os dispositivos em comento, chega-se à clara conclusão de que a lei ordinária regulou mais do que deveria. A Constituição é clara ao determinar a existência de concurso de provas e títulos para a remoção. O legislador ordinário agiu, no iter de regular a atividade, neste ponto, em flagrante inconstitucionalidade. Os concursos para o provimento das serventias notariais e de registro, independentemente da modalidade, devem conter provas, e não apenas uma fase de avaliação de títulos.
Como se não bastasse o argumento pela inconstitucionalidade do dispositivo, temos que o provimento de uma unidade extrajudicial sempre deve ser pautado pelo caráter jurídico do exercício da função. O conhecimento jurídico é essencial nessas atividades, como já foi dito. E como é de conhecimento notório, o Direito sofre constantes mutantes, especialmente a legislação, a jurisprudência e a doutrina. Disso resulta a necessidade de avaliação do conhecimento notarial e registral dos candidatos.
A fase de títulos é importante para a verificação do aperfeiçoamento e a evolução do candidato, mas não tem o condão de avaliar o quanto o mesmo apreendeu do Direito. É que o simples fato de possuir um título de Doutorado, por exemplo, não significa ser o candidato mais preparado. Presume-se, entretanto, que o mesmo aprofundou-se em certo tema jurídico. Necessária se faz, então, a efetiva verificação desse aprofundamento.
É o que ensina Luís Paulo Aliende Ribeiro:
“O conhecimento jurídico constitui-se, pois, como já afirmado anteriormente, no pressuposto do adequado desempenho da atividade jurídica outorgada aos delegados de notas e de registro, mostrando-se fundamental para a efetiva implantação, em todo o Brasil, do regime jurídico previsto na Constituição Federal, com o aperfeiçoamento e a possibilidade de mais ampla e responsável atuação jurídica do profissional do direito, aprovado em concurso público e encarregado das relevantes tarefas de artífice da fé pública. Esta, sem descuidar da organização interna da unidade de serviço cuja delegação é titular, da continuidade, modicidade e universalidade que devem informar sua atuação, deve satisfazer, também, as expectativas legítimas dos usuários, visando, assim, o fortalecimento institucional das funções notariais e de registro”. (RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. – São Paulo : Saraiva, 2009, p. 67-68).
Aline Molinari confirma:
“...não poderia ser de outra forma, uma vez que a função registraria se fundamenta necessariamente na qualificação registral, que nada mais é do que um controle de legalidade feito pelo registrador, o qual decidirá, com imparcialidade e responsabilidade, quanto à inscrição ou não dos títulos que ingressam na serventia, tendo como fim a segurança jurídica”. (MOLINARI, Aline A. Manfrin. A Lei 8.935/94 e a qualificação registral. Algumas considerações. In: PÉREZ, Diego Selhane (Coord.). Títulos judiciais e o registro de imóveis. Rio de Janeiro: IRIB, 2005, págs. 119-119).
A própria Lei nº 8.935/94 estatui serem os Notários e os Registradores profissionais do Direito.
Leonardo Brandelli também explícita a alta preparação jurídica exigida para o desempenho da atividade notarial:
“O notário é o profissional do direito, assim como o juiz, o promotor de justiça, o advogado e o oficial de registro, por exemplo. Desempenha mister jurídico, privativo dos que têm formação jurídica. Ao receberas partes com seus desígnios, deve o notário qualificar juridicamente sua vontade, erigindo o instrumento jurídico adequado. Essa qualificação jurídica desempenhada pelo notário é função jurídica técnica e complexa, típica dos profissionais do direito. É função relevante e profunda, que somente pode ser bem desempenhada por quem domine as ciências jurídicas”. (BRANDELLI, Leonardo. Teoria Geral do direito notarial. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2007, pág. 59-60).
Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça, fazendo uso da prerrogativa e da competência atribuídas no art. 103-B da Constituição Federal, editou a Resolução nº 81, de 09 de junho de 2009. Fixou ato regulamentador dos concursos públicos para outorgada das delegações de Notas e de Registro. O art. 1º da Resolução foi claro e não possibilita outras interpretações: “Art. 1º. O ingresso, por provimento ou remoção, na titularidade dos serviços notariais e de registros declarados vagos, se dará por meio de concurso de provas e títulos realizado pelo Poder Judiciário, nos termos do § 3º do art. 236 da Constituição Federal”.
2.3. LEI Nº 8.935/94
O parágrafo 1º do art. 236 da Constituição Federal determina que cabe a lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos registradores e de seus prepostos, e definir a fiscalização dos atos pelo Poder Judiciário.
Essa lei foi sancionada em 18 de novembro de 1994, sob o nº 8.935, pelo então Presidente Itamar Franco. Trata-se, portanto, de norma geral sobre a atividade notarial e de registro, abordando todos os assuntos a que fez alusão o mencionado parágrafo 1º do art. 236. Por conta disso, a Lei nº 8.935/94 ficou conhecida como a Lei dos Cartórios.
Qualquer outra lei que dispuser de forma contrária ao disposto na Lei nº 8935/94 será tida como inconstitucional, por incompatibilidade com o regime constitucional. E o caso da responsabilidade civil dos notários e dos registradores.
O art. 22 da Lei nº 8935/94 dispõe sobre a responsabilidade civil, determinando o seguinte:
“Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”.
Da leitura do mencionado dispositivo extrai-se que a responsabilidade extracontratual dos notários e dos registradores é objetiva, ou seja, independe da averiguação do dolo ou da culpa.
Fugindo dessa regra, a Lei nº 6015/73 e a Lei nº 9492/97 estipularam regas de aplicação da responsabilidade subjetiva. O art. 28 da Lei nº 6015/73 possui a seguinte redação:
“Art. 28. Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro”.
A primeira Lei foi sancionada em 1973, muito antes da Lei geral dos Cartórios. Aplica-se, nesta hipótese, a regra de que a lei nova revoga a anterior, bem como a regra de que a norma especial deve estar compatibilizada com a norma geral.
Já a Lei nº 9.492/97 tratou de disciplinar a atividade dos Tabeliães de Protesto de Títulos. O art. 38 determinou que tais Oficiais respondam civilmente pelos atos praticados, mas sob a forma subjetiva de responsabilização. Vejamos:
“Art. 38. Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso”.
Se não fosse o status de norma de caráter geral da Lei nº 8935/94, o art. 38 da Lei nº 9492/97 teria aplicação irrestrita aos Tabeliães de Protesto, mesmo que pudesse parecer inadequado, frente aos demais Oficiais públicos titulares do exercício das unidades extrajudiciais, que respondem objetivamente pelos danos causados. Não existem motivos que justifiquem o tratamento diferenciado de tais profissionais, porquanto todos são integrantes da mesma categoria de agentes públicos em colaboração com o Poder Público.
Luís Paulo Aliende Ribeiro:
“Também não prevalece a regra da Lei n. 9.492/97, porque, ao estabelecer de modo geral regra referente à responsabilidade extracontratual de todos os delegados de notas e de registros, a Lei n. 8.935/94, no seu artigo 22, cumpriu, de forma exaustiva, o comando expresso no § 1º do artigo 236 da Constituição Federal de 1988.
Consumada a atribuição dada ao legislador pelo constituinte com a opção legislativa por esse regramento geral e uniforme, comum aos delegados de todas as especialidades notariais e de registro, com este não se mostra compatível a posterior edição, parcelada e veiculada em leis editadas para regular os serviços de uma dada especialidade, de regras que possam se identificar como específicas e modifiquem, apenas para os delegados que exerçam tal especialidade, questões inerentes à própria delegação, objeto de privativa de definição na mencionada lei geral.
A regra que fixou definição de responsabilidade extracontratual distinta da prevista na Lei n. 8.935/94 apenas para os tabeliães de protestos, sem tratar dos tabeliães denotas e dos registradores, juridicamente iguais no que se refere à delegação, consta de lei que define competência e regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e que não poderia tratar de matéria relativa à própria delegação de modo diverso do estabelecido na Lei n. 8.935/94, razão pela qual não se ajusta ao sistema e caracteriza flagrante ofensa ao princípio da igualdade”. (RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. – São Paulo : Saraiva, 2009, p. 124-125).
Portanto, a responsabilidade dos Tabeliães de Protesto é objetiva, submetendo-se ao regramento normativo da Lei nº 8935/94.
Convém aqui apenas indicar a existência de tese em que se defende a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva aos Notários e Registradores por meio da incidência do § 6º do art. 37 da Constituição Federal.
Data venia, apesar dos argumentos fortes utilizados por seus defensores, o § 6º se aplica apenas às pessoas jurídicas de direito público e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Os defensores dessa tese entendem que o constituinte se referiu às pessoas jurídicas de direito público, e às pessoas de direito privado, não trazendo exceção quanto as pessoas de direito privado, se jurídicas ou se físicas. Em verdade, não se pode concluir dessa forma, visto que a redação da Constituição foi clara ao referir-se apenas às pessoas jurídicas.
Assim, o argumento da aplicação da teoria do risco administrativo consubstanciada no mencionado § 6º não merece prosperar (quanto os prestadores de serviços notariais e de registro).
2.4. REMUNERAÇÃO DOS OFICIAIS
Os Oficiais públicos titulares da delegação do serviço extrajudicial gozam do direito à remuneração. E a regra está prevista na Constituição de 1988.
O § 2º do art. 236 disciplinou que “Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro”. Assim, expressamente, a Lei a referida terá caráter de norma geral, como ocorreu em relação à Lei nº 8.935/94 e o § 1º do mesmo art. 236.
Nesse sentido, a Lei nº 10.167, de 29 de novembro de 2000, regulamenta a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados nos serviços notariais e de registro.
O art. 1º determina que a competência para fixar emolumentos é dos Estados. Uma das características dos emolumentos, então, é a submissão ao império da Lei, do princípio da legalidade. O art. 2º confirma essa posição.
O art. 5º impõe outra caraterística dos emolumentos:
“Art. 5º. Quando for o caso, o valor dos emolumentos poderá sofrer reajuste, publicando-se as respectivas tabelas, até o último dia do ano, observado o princípio da anterioridade”.
A Lei nº 10167/2000 é clara em apontar a incidência do princípio da anterioridade, mesmo na hipótese de simples reajuste das respectivas tabelas. Entende-se, apesar disso, que a atualização monetária não se submete ao princípio da legalidade e da anterioridade, visto que tem o condão de repor as perdas monetárias decorrentes do processo de inflação ocorrido em determinado período.
A natureza tributária dos emolumentos já é assente na jurisprudência nacional.
O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nesse sentido. Vejamos:
Custas e emolumentos. Natureza jurídica. Necessidade de lei para sua instituição ou aumento. O STF já firmou o entendimento, sob a vigência da emenda constitucional n. 1/69, de que as custas e os emolumentos tem a natureza de taxas, razão por que só podem ser fixadas em lei, dado o princípio constitucional da reserva legal para a instituição ou aumento de tributo. Regras não recepcionadas pela emenda constitucional n. 1/69, o que implica dizer que estão elas revogadas. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF → RE 116.208-MG, Minas Gerais, j. 20.4.1990, DJ de 8.6.1990, Pleno, rel. min Moreira Alves).
Emolumentos – natureza jurídica – taxa – poder de polícia. Já ao tempo da EC 1/69, o STF firmou entendimento no sentido de que “as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais”, por não serem preços públicos, “mas, sim, taxas, não podem ter seus valores fixados por decreto, sujeitos que estão ao princípio constitucional da legalidade. Esse entendimento persiste, sob a vigência da Constituição de 1988. O art. 145 admite a cobrança de “taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”. Tal conceito abrange não só as custas judiciais, mas, também, as extrajudiciais (emolumentos), pois estas resultam, igualmente, de serviço público, ainda que prestado em caráter particular (art. 236). Mas sempre fixadas por lei. (STF → ADI 1444-PR, Paraná, j. 12.2.2003, DJ de 11.4.2003, pleno, rel. min. Sidney Sanches).
A natureza jurídica dos emolumentos é de taxa. Os princípios constitucionais inerentes aos tributos desta espécie são aplicáveis também aos emolumentos. Aí enquadram-se a legalidade, a anterioridade e a “noventena”, ou anterioridade nonagesimal.
A natureza tributária dos emolumentos também se afirma no sentido de que os Oficiais públicos não podem conceder descontos aos usuários, de forma que os tributos são devidos em sua integralidade, ou seja, conforme previstos na Lei. Isso também ocorre com relação aos “descontos”, que podem ser interpretados como isenções ou reduções, o que somente é cabível por Lei.
É o que defende Luiz Guilherme Loureiro:
“Como se trata de um tributo, apenas pode ser criado ou aumentado por lei, observados os princípios da anterioridade e da noventena. A simples atualização monetária do valor da taxa não exige lei específica, por não haver, nesta hipótese, aumento de tributo. Pela mesma razão, não pode o notário ou registrador cobrar valor inferior ou superior daquele previsto em lei, tampouco “abrir mão” da cobrança, uma vez que apenas a lei pode conceder isenção ou postergar o momento do recolhimento do tributo”. (LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: teoria e prática. – 3ª ed. – Rio de Janeiro : Forense: São Paulo : MÉTODO, 2012, pág. 14).
Ainda, importante ressaltar outro ponto. O art. 28 da Lei nº 8935/94 impõe que os Oficiais públicos terão direito aos emolumentos integrais. E o que significa serem integrais os emolumentos? Qual é o alcance desta norma?
A percepção de uma remuneração pelo exercício da atividade notarial e de registro é um direito assentado. E isso decorre do exercício de qualquer atividade profissional, excetuando-se aquelas voluntárias e tidas como beneficentes. Não precisamos aqui discorrer sobre a fonte e o pressuposto filosófico da remuneração.
O legislador pátrio atribui aos Notários e aos Registrados o direito à remuneração, por meio da instituição de emolumentos. Este tributo – da espécie taxa – constitui verdadeira forma de contraprestação pelo serviço realizado.
A norma do art. 28 da Lei dos Cartórios é peculiar. Determina que os Oficiais não tenham direito apenas aos emolumentos. Na redação do mencionado artigo a palavra emolumentos vem acompanhada do vocábulo integrais. O legislador foi enfático ao conferir o direito aos emolumentos integrais. Como é de conhecimento dos operadores do direito, o legislador não lança palavras sem sentido.
Nesse sentido, entendo que o valor estipulado a título de emolumentos deve ser destinado, integralmente, ao Oficial. Nenhum desconto pode ser feito. Convém aqui lembrar a possibilidade da cobrança de taxa pelo exercício do poder de polícia sobre tais atividades.
O Estado preferiu delegar o exercício das atividades de notas e de registro a particulares, quando poderia o fazer pessoalmente e perceber os emolumentos devidos. No entanto, o constituinte optou por transferir tal responsabilidade, conservando para si o dever-direito de fiscalizar o cumprimento de diversos deveres inerentes à atividade. O poder de policia da atividade fiscalizatória do Estado reside justamente nesta fiscalização. O Estado, com isso, pode cobrar um determinado valor para fazer frente a essa atividade de polícia.
Entendo, diante do levantado, que a cobrança da taxa pelo exercício efetivo ou potencial do poder de polícia deve respeitar a regra insculpida no art. 28 da Lei nº 8935/94, não incorrendo em redução ou pagamento parcial do valor dos emolumentos. A taxa devida ao Estado deve ser incidir sobre os emolumentos, e não ser retirado ou “descontado” destes. Além disso, a cobrança de taxa pelo exercício do poder de polícia não pode ocorrer inserida no valor devido a título de emolumentos, posto que seria cobrança de taxa sobre taxa, o que é vedado pelo ordenamento constitucional brasileiro.