Introdução
No dia 02 de agosto deste ano foi publicada a Lei 12.850/2013, que define o conceito de organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal das infrações penais correlatas. Logo no intróito deste estudo é importante destacarmos o fato de que a inovação legislativa veio em muito boa hora, trazendo em seu conteúdo mudanças significativas no que se refere aos meios de prova, alterando, outrossim, o Código Penal e revogando por completo a Lei 9.034/95.
Tendo em vista que o crime organizado vem se organizando cada vez mais, a nova Lei nos dá um alento e nos enche de esperança em dias melhores. A partir de agora o Estado terá à sua disposição novas ferramentas que, sem sombra de dúvida, serão muito eficazes no combate ao crime.
Entre as inovações trazidas pela Lei, podemos destacar a criação do instituto da “colaboração premiada”, que será mais bem estudado adiante, e a possibilidade de os membros do Ministério Público e os Delegados de Polícia terem acesso, independentemente de autorização judicial, aos dados cadastrais do investigado que informem, exclusivamente, a sua qualificação pessoal, filiação e os endereços mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.
Como se pode notar, a nova Lei consagra a figura do Delegado de Polícia, que não é mais tratado como “autoridade policial” e se destaca como protagonista no combate à criminalidade organizada. Ao longo deste estudo analisaremos as principais influências da Lei no dia a dia das polícias judiciárias.
Conceito de Organização Criminosa
Muito embora o objetivo desse trabalho não seja a análise dos tipos penais criados pela nova Lei, faremos algumas breves considerações a respeito do assunto. Diz o §1°, do artigo 1° da Lei 12.850/2013: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Primeiramente, lamentamos o fato de que o legislador restringiu o conceito de organização criminosa apenas àquelas pessoas que se associarem para a prática de infrações cujas penas sejam superiores a quatro anos de prisão. Dentro desse contexto, aqueles que se organizarem para praticar a contravenção penal do jogo do bicho, por exemplo, não estarão inseridos no conceito de organização criminosa. Pior do que isso, uma quadrilha que se organize estruturalmente para fraudar licitações, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, não sofrerá os consectários da nova Lei, abrindo, destarte, um campo fértil para a corrupção. Em situações como estas, a Lei poderá ser aplicada apenas de maneira excepcional, quando se tratar de infrações penais de caráter transnacional, o que, convenhamos, será muito raro na prática.
Feita essa crítica, entendemos que o dispositivo em questão nos apresenta um crime autônomo, exigindo a associação de pelo menos quatro pessoas para a prática de infrações penais graves (leia-se: com penais superiores a quatro anos de prisão). Trata-se de um crime formal, que se consuma com a mera associação de pessoas, independentemente da execução dos crimes que motivaram a organização. Demais disso, não podemos olvidar que a organização criminosa é um crime permanente, permitindo, assim, a prisão em flagrante de seus integrantes a qualquer tempo, sem prejuízo dos outros crimes porventura cometidos (caso típico de concurso de crimes)
Quanto ao sujeito ativo do tipo em questão, asseveramos que se trata de crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa), de concurso necessário (plurissubjetivo) e de condutas paralelas (uma auxiliando a outra). Com relação ao sujeito passivo, entendemos que a vítima é a sociedade.
Sobre o bem jurídico tutelado, nos parece que, assim como no antigo crime de quadrilha ou bando, será a paz pública, permanentemente abalada por aqueles que se organizam para praticar crimes graves.
Questão interessante trazida pela nova Lei se relaciona com o delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas (associação para o tráfico). Imaginemos que quatro ou mais pessoas se associem para a prática do tráfico de drogas, será que essa associação estará inserida no contexto do artigo 35 da Lei de Drogas ou no art.1°, §1°, da Lei em estudo? Notem que, caso a resposta seja pelo artigo 35, em virtude da especialidade, por exemplo, não poderão ser aplicados os institutos da Lei 12.850/2013 a esta associação.
Com a devida vênia, não é essa a melhor solução. Entendemos que, nessas situações, deverão ser analisados os aspectos estruturais da associação. Se quatro ou mais pessoas se associarem para a prática do tráfico de drogas, mas sem a devida estrutura organizacional, não se podendo constatar a existência de distribuição de tarefas e graus de hierarquia, estaremos diante do crime de “associação para o tráfico”, previsto na Lei de Drogas. Caso contrário, em se tratando de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas etc., configurar-se-á o delito constante na Lei em análise.
Outro ponto que nos chamou a atenção foi a influencia da “teoria do domínio do fato” no conteúdo do tipo em questão. Ao fazer menção à “divisão de tarefas”, o dispositivo deixa claro que serão autores desse crime todas as pessoas que fizerem parte da associação, independentemente da sua importância dentro da estrutura criminosa. De acordo com a mencionada teoria, haverá coautoria - e não participação - nas hipóteses em que houver uma exemplar divisão de trabalho, onde cada agente da estrutura criminosa contribui de maneira decisiva para o sucesso do crime.
Subsidiando o entendimento ora exposto, o §3°, do artigo 2° da Lei, dispõe que a pena do crime será agravada para quem exerça o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução. Ora, está aí mais uma clara influência da teoria do domínio do fato, pois, nos seus termos, autor é não só quem executa a ação típica (autoria imediata), como também aquele que tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Aliás, o dispositivo em questão foi além, punindo de maneira mais severa a conduta daquele que exerce o comando da organização criminosa.
No mesmo artigo da Lei nós encontramos algumas causas de aumento de pena, tais como para a organização criminosa que faça uso de arma de fogo, que conte com a participação de crianças, adolescentes ou funcionário público (desde que este se valha do seu cargo para a prática da infração penal), que o produto ou proveito da infração destine-se, no todo ou em parte, ao exterior, ou, ainda, nos casos em que a organização criminosa mantenha conexão com outras organizações criminosas independentes.
No §1°, do artigo 2° da Lei nós temos outra importante determinação, senão vejamos: Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Entendemos que este dispositivo é de extrema utilidade prática, uma vez que permite a punição de qualquer pessoa que atrapalhe a investigação de organizações criminosas. Como exemplo, podemos citar os casos em que advogados, embora não ligados ao crime organizado, realizem tarefas que extrapolem a função pela qual foram constituídos, servindo de “mensageiros” ou como “informantes” da atuação policial.
Por fim, é mister salientar que nos casos em que houver indícios de envolvimento de policiais com o crime organizado, deverá ser instaurado inquérito policial pela Corregedoria de Polícia, que, por sua vez, comunicará o Ministério Público para acompanhar o feito até a sua conclusão (art.2°, §7°).
Da Colaboração Premiada
Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
O instituto em questão constitui, em nossa modesta opinião, a maior evolução trazida pela Lei em termos de investigação criminal[1]. A colaboração premiada nada mais é do que um acordo realizado entre o Delegado de Polícia (ou membro do Ministério Público) e o investigado, que objetiva a consecução dos resultados constantes no artigo supramencionado. Dessa forma, caso o investigado colabore efetivamente com a investigação, poderá ser beneficiado com o perdão judicial (ou seja, terá declarada extinta a sua punibilidade), ter sua pena reduzida em até dois terços ou substituída por outra pena restritiva de direitos.
Com o intuito de preservar a imparcialidade do juiz, o §6°, do artigo 4°, determina que ele não poderá participar da formalização do acordo, sendo responsável apenas pela sua homologação, desde que preenchidos os requisitos da Lei.
Diante do exposto, deve ser lavrado pelo Delegado de Polícia ou pelo representante do Ministério Público, um termo de colaboração que, conforme determina o artigo 6°, da Lei, deve conter: um relato da colaboração e seus possíveis resultados; as condições da proposta do Ministério Público ou do Delegado de Polícia; a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; as assinaturas do Delegado de Polícia ou do representante do Ministério Público, do colaborador e de seu defensor[2]; e, por fim, as medidas de proteção ao colaborador e a sua família, caso necessário.
Sobre a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor, nos parece que a intenção da lei nesse dispositivo é determinar que a aceitação da colaboração deve ser acompanhada pelo advogado do colaborador, que terá a função de assessorá-lo. Contudo, não é necessária a aceitação por parte do defensor, o que, aliás, seria um absurdo. Imaginemos o caso em que o colaborador, ciente das consequências do seu ato, opte pela colaboração, mas seja contrariado pelo seu defensor. Será que a não aceitação do advogado seria suficiente para inviabilizar o acordo? Entendemos que não, devendo prevalecer a vontade do colaborador.
Frente ao exposto, salta aos olhos que a efetiva colaboração do investigado deve, necessariamente, ser precedida da assinatura do mencionado termo. É o que se depreende de uma análise do artigo 4°, §9°, da Lei, que estabelece o seguinte: Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações.
Em outras palavras, é a partir da homologação do acordo pelo Juiz que o colaborador efetivamente começará a contribuir para a concretização de um dos resultados previstos no caput do artigo 4° (revelação da estrutura hierárquica da organização criminosa, identificação dos demais autores ou partícipes, recuperação do produto ou proveito das infrações penais praticadas etc.).
Destaque-se, por oportuno, que o Juiz só decidirá sobre o quanto o colaborador será beneficiado ao final do processo, após a análise da eficácia da colaboração prestada, como não poderia deixar de ser, até porque, nos termos do §10, as partes poderão se retratar do acordo firmado, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor. Em uma interpretação a contrario senso, podemos concluir que as provas e elementos de informação advindos da colaboração só não poderão ser utilizados em prejuízo do colaborador, servindo, entretanto, para a condenação dos demais integrantes da organização criminosa.
Como conseqüência lógica do exposto até aqui, o §3°, do artigo 4°, determina que o prazo para o oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até seis meses, prorrogáveis por igual período até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se, outrossim, o respectivo prazo prescricional. No mesmo sentido, o §4° permite que o Ministério Público nem sequer ofereça a denúncia caso o colaborador não seja o líder da organização criminosa e seja o primeiro a prestar a colaboração. Em nosso entendimento, trata-se de uma exigência cumulativa e não alternativa, dependendo também da constatação dos resultados previstos no caput do artigo. Como consequência dessa previsão, não podemos olvidar que a nova lei nos apresenta mais uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal (antes já tínhamos a transação penal, prevista na Lei 9.099/95).
Vale reiterar, nesse ponto, que todos os atos relativos à colaboração premiada devem ser assistidos por um advogado, sendo que, nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará o seu direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade[3](art.4°, §14).
Em nossa opinião, tal previsão constitui uma hipótese de disposição de um direito fundamental. Como é cediço, o direito ao silêncio está incluído na ampla defesa (esfera negativa) e no direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Sem embargo, entendemos que esse direito não está entre aqueles que são indisponíveis. Com efeito, o colaborador não poderá mentir, sob pena de responder pelo delito de falso testemunho. Sobre o tema, muito se discute na doutrina se o acusado teria o direito de mentir amparado pelo princípio da não-autoincriminação. Com a devida vênia, este entendimento nos parece absurdo, pois o fato de o acusado não ser obrigado a dizer a verdade, não significa que ele tem o direito de mentir.
Se a colaboração do investigado for prestada posteriormente à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime, ainda que ausentes os requisitos objetivos (art.4°, §5°).
Feitas essas considerações, podemos concluir esse ponto focando nossa atenção nas atividades de polícia judiciária relacionadas ao tema. Em estreita síntese, sempre que o Delegado de Polícia estiver conduzindo uma investigação que envolva organização criminosa, poderá efetivar o acordo de colaboração premiada com um dos investigados. Assim, deve ser elaborado um termo de colaboração que deverá ser formalizado com a assessoria de um advogado, onde o Delegado de Polícia estabelecerá as condições de sua proposta e os resultados esperados com o acordo (sem prejuízo dos demais requisitos previstos no artigo 6°).
Após, o termo deverá ser encaminhado ao Poder Judiciário que abrirá vistas ao Ministério Público. Consigne-se que o pedido de homologação será distribuído de maneira sigilosa, não podendo conter informações que possam identificar o colaborador ou o objeto da colaboração, sendo que o Juiz competente deverá decidir no prazo de 48 horas. Aqui cabe uma ressalva. Entendemos que se já houver inquérito policial distribuído, o juiz competente para a sua fiscalização estará prevento para analisar o acordo de colaboração.
Homologado o acordo, o Delegado de Polícia poderá dar início aos procedimentos que objetivem os resultados constantes no caput do artigo 4° da Lei, sendo a oitiva do colaborador indispensável à consecução desse fim. No desenrolar da investigação e até o seu final, o Delegado de Polícia pode, a depender da eficácia da colaboração prestada, representar pela concessão de perdão judicial, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial (art.4°, §2°). Para tanto, a Autoridade de Polícia Judiciária deverá demonstrar os resultados obtidos por meio da colaboração, deixando clara a proporcionalidade existente entre os meios e os fins atingidos.
Como se pode ver, a capacidade postulatória do Delegado de Polícia foi, uma vez mais, ratificada pelo nosso ordenamento jurídico, haja vista que, a partir da Lei 12.850/2013, esta autoridade poderá representar, entre outras coisas, por uma decisão que declare extinta a punibilidade do investigado, demonstrando, assim, a importância da polícia judiciária para a concretização da Justiça.
Por tudo isso, entendemos que a colaboração premiada será um instrumento de grande eficácia no combate ao crime, especialmente porque poderá ser utilizada pelo Delegado de Polícia, que é o primeiro representante do Estado a ter contato com a infração penal e seu criminoso, podendo agir prontamente para evitar novos crimes e desarticular a organização criminosa.
Da Ação Controlada
O instituto da ação controlada está previsto nos artigos 8° e 9°, da Lei, não constituindo, todavia, uma inovação em nosso ordenamento jurídico. Nos termos dos mencionados dispositivos, a intervenção policial poderá ser retardada para que se concretize somente no momento mais eficaz à formação de provas ou elementos de informação.
Ressalte-se, porém, que este retardamento deverá ser comunicado ao Juiz competente, que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará o Ministério Público. Durante o desenvolvimento da diligência, apenas o Delegado de Polícia, o Juiz e o Ministério Público terão acesso aos autos, sendo que, ao seu final, deverá ser elaborado um auto circunstanciado acerca da ação controlada.
Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime (art.9°).
Da infiltração de Agentes
A infiltração de agentes policiais constitui mais um meio de investigação envolvendo organizações criminosas. Tal possibilidade poderá ser autorizada pelo Juiz mediante representação do Delegado de Polícia, que deverá demonstrar indícios da infração penal prevista no artigo 1º, a necessidade da medida, o alcance das tarefas do agente, o nome ou apelido das pessoas investigadas (quando possível), o local da infração e a impossibilidade da prova ser produzida por outros meios de investigação. Sendo assim, podemos afirmar que a infiltração de agentes deve ser utilizada apenas em último caso, quando não houver outros meios de investigação aptos a produzirem provas contra o crime organizado, o que é absolutamente razoável, tendo em vista o risco deste procedimento.
Sem embargo, cabe aqui a seguinte pergunta: considerando que Lei 9.296/96, que trata das interceptações telefônicas, também estabelece que este procedimento só poderá ser realizado quando não for possível a obtenção de provas por outros meios, qual dos procedimentos investigativos deve ser adotado em primeiro lugar? A infiltração de agentes ou a interceptação telefônica? Em princípio, entendemos que a infiltração de agentes deve ser subsidiária à interceptação telefônica, especialmente em virtude do risco que este procedimento acarreta aos agentes policiais. Num confronto entre o direito de privacidade do investigado e o direito a vida ou integridade física do policial, deve prevalecer este último, inclusive com base nos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.
Feito este breve parênteses, destacamos que a infiltração de agentes poderá ser autorizada pelo prazo de seis meses, sem prejuízo de eventuais renovações. Em outras palavras, a infiltração poderá ser prorrogada pelo prazo necessário ao sucesso da investigação. Destaque-se, ainda, que o pedido de infiltração será distribuído sigilosamente, de forma que o agente policial não possa ser identificado e nem o objeto da investigação. Por fim, a Lei determina que o agente deva guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, podendo responder por eventuais excessos praticados.
De acordo com o nosso entendimento, o meio de investigação em estudo pode gerar resultados extremamente eficientes no combate ao crime organizado. Contudo, a viabilidade desse procedimento é muito questionável em virtude da falta de policiais aptos para a sua realização. Tal crítica ganha ainda mais força nas cidades do interior, que, além de possuírem poucos policiais em seus quadros, são prejudicadas pelo fato de seus agentes serem conhecidos da população local. Com o objetivo de mitigar esse problema, entendemos que deveriam ser criadas unidades regionais formadas por policiais de várias regiões diferentes que pudessem atuar em situações específicas de infiltração. Dessa forma, além de contarmos com policiais especialistas nesse tipo de investigação, ainda evitaríamos o contato da população com os agentes infiltrados.