O tema que pretendo tratar aqui é bastante denso e cercado por polêmicas e entendimentos doutrinários e jurisprudenciais por vezes dissonantes. Apesar das dificuldades que já se vislumbram no horizonte, é de bom grado adentrá-lo com o fito de trazer um pouco de luz, filetes que sejam, haja vista sua grande importância prática e falta de sistematização nos tribunais pátrios.
Vamos tratar aqui das defesas heterotópicas na execução fiscal com especial enfoque na ação anulatória, ou seja, quando o executado pretende invalidar o crédito fazendário através de outra ação que não seja a dos embargos do devedor, principalmente com a intenção de se furtar a necessidade de garantia do juízo.
Antes de tratarmos da ação anulatória, vamos inicialmente separá-la de outra ação muito manejada pelos contribuintes em direito tributário e que, por diversas vezes, é objeto de alguma confusão. A função da ação declaratória no direito tributário, em regra, é afastar a exigência do tributo antes da constituição do crédito tributário, pois se pede que o juiz declare a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes. Assim, entende a dourina e a jurisprudência majoritária que após a constituição do crédito tributário, não é mais possível o ajuizamento de ação declaratória.
Portanto, não é este o instrumento hábil a impedir o ajuizamento da ação de execução fiscal após a inscrição do crédito na dívida ativa, pois careceria o autor de interesse jurídico em pretender tal declaração, haja vista a anterior existência de um ato de inscrição na dívida ativa de um crédito constituído de forma presumidamente válida através do lançamento fiscal.
Para quando o crédito já estiver constituído, a ação apta a atender tal objetivo constitutivo negativo é a ação anulatória e é justamente desta ação que iremos tratar agora, mais precisamente quando do seu manejo após a inscrição na dívida ativa e antes/depois do ajuizamento da execução fiscal.
1. Ajuizamento da ação anulatória antes da execução fiscal
Lembre-se que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, §1º). O intento é não impedir a execução calcada em título da dívida líquida e certa ser obstada pela simples propositura de ação cognitiva por parte do devedor. Dito de outro modo, a regra é que o credor poderá promover a execução fiscal mesmo com o ajuizamento por parte do devedor de uma ação com natureza cognitiva.
Assim, quando o contribuinte se antecipa ao ajuizamento da execução fiscal, mas após a inscrição em dívida ativa e promove desde logo o ajuizamento da ação anulatória, é importante que analisemos se houve ou não depósito integral ou qualquer outra causa passível de suspender a exigibilidade do crédito na forma do art. 151 do CTN, para que entendamos qual será a consequência processual por ela desencadeada.
1. 1. Quando não há depósito ou outra causa arrolada no art. 151 passível de suspensão do crédito tributário
Nesse caso, não estará em hipótese alguma a Fazenda impedida de ajuizar o competente executivo fiscal. Contudo, precedendo, então, a ação anulatória à execução fiscal, estarão ambas conexas por prejudicialidade externa, de modo que se recomende a reunião dos processos objetivando evitar julgamentos contraditórios, conforme entendimento do STJ (CC nº 81.290/SP). Não custa lembrar que a conexão modifica, apenas, a competência relativa, não tendo o condão de alterar a competência absoluta.
Então, se o juízo detiver competência privativa funcional para julgamento da execução fiscal, não deverão os correspondentes autos ou os dos embargos ser remetidos para um outro juízo que não detenha essa competência da mesma natureza. Ao juízo com competência privativa para execuções fiscais deverão ser remetidos os autos da ação autônoma que eventualmente seja conexa com os embargos do devedor ou, caso não seja possível a reunião, haverá prejudicialidade externa, conforme dito acima, a ensejar a suspensão da ação autônoma, até o julgamento dos embargos do executado (CPC, art. 165, IV, a), a fim de se evitar a ocorrência de decisões conflitante (esta é a solução apontada por Leonardo José Carneiro da Cunha, in Fazenda Pública em Juízo)
Ressalte-se, contudo, que a conexão por si só não suspende o executivo fiscal, pois a suspensão da exigibilidade do crédito tributário depende da garantia do juízo ou do depósito do montante integral, ajuízada antes do escoamento do prazo para os embargos e presentes os requisitos previstos no art. 739-A, §1º, do CPC, conforme entendimento do STJ que analisaremos abaixo.
1.2. Quando há depósito ou outra causa arrolada no art. 151 passível de suspensão do crédito tributário
Para parte da doutrina (por todos, Cleucio Santos Nunes, in Curso de Direito Processual Tributário) a exigibilidade do crédito fica suspensa desde que tenha havido depósito integral nos autos da ação anulatória, não se perquirindo do preenchimento dos demais requisitos do §1º do art. 739-A, in verbis:
Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Neste caso, segundo o autor, sendo distribuída posteriormente a execução fiscal, poderá também ser requerido o apensamento dos processos, devendo o juiz da anulatória (a competência é fixada pela prevenção) extinguir a execução fiscal por força da suspensão da exigibilidade do crédito, vez que há falta de interesse de agir da Fazenda Pública (caso vencido o contribuinte, será convertido em pagamento o depósito feito nos autos).
Em sentido inverso, doutrina abalizada (por todos, Leonardo José Carneiro da Cunha) entende que caso a ação anulatória tenha sido ajuizada antes da execução fiscal e até antes do escoamento do prazo dos embargos, deverá ser recebida como embargos do devedor, desde que tenha havido o depósito nos autos, configurando, assim, a garantia do juízo. Sublinhe-se que para este autor em específico, se suspenderia automaticamente a execução fiscal se acompanhada a anulatória do depósito integral, pois advoga a tese de que os embargos do devedor suspendem a execução fiscal, não se aplicando o supracitado artigo do CPC (no mesmo sentido: FredieDiddier Jr.).
Todavia, entende de modo diverso Mauro Luís Rocha Lopes, sendo acompanhado aqui por recentes julgados do STJ, no sentido que seria ainda necessário o juiz verificar o preenchimento dos demais requisitos aludidos acima para que também fosse concedido efeito suspensivo aos embargos do devedor (repita-se, aqueles contidos no art. 739-A, §1º do CPC).
Faço questão de apontar a existência de doutrina minoritária que entende que quando a suspensão da exigibilidade do crédito for decorrente das medidas antecipatórias (liminar e tutela antecipada), a execução fiscal que lhe fosse posterior também deveria ser extinta, haja vista que o juiz, apesar de não estar numa cognição exauriente, ter entendido pela probabilidade de não certeza do aludido crédito (Por todos, Flávio Luiz Yarshell).
Mais repercussão, entretanto, possuem aqueles na dourina que advogam a tese contrária da citada no parágrafo antecedente, qual seja pela impossibilidade de suspensão do crédito mediante a simples concessão de provimentos antecipatórios (e muito menos pela extinção da execução fiscal), sob pena de se quebrar totalmente a isonomia processual, esvaziando, com isso, os embargos do devedor. Nestes, para obter a suspensão da execução é necessário a garantia do juízo e, pela doutrina majoritária, conforme visto acima, o atendimento dos requisitos multicitado artigo do CPC. Assim, seria de todo descabido abrir a possibilidade do devedor se valer de via menos onerosa e célere e que seria apta a alcançar a mesma finalidade prática dos embargos do devedor.
2. Ajuizamento da ação anulatória após a execução fiscal
Caso tenha sido promovida a ação de execução e o devedor ingresse com ação anulatória do ato de constituição do crédito, esta ação, desde que a causa de pedir e o pedido sejam comuns (CPC, art. 103) e o requeira o interessado, será distribuída por dependência ao juízo da execução. Caso a anulatória venha a ser distribuída livremente, poderá também o autor requerer o apensamento dos autos da anulatória aos da execução. Mas a competência será determinada, em qualquer caso, pela prevenção (CPC, art. 219). O objetivo da união dos processos é evitar sentenças conflitantes entre a da anulatória e a dos embargos, caso sejam estes conflitantes.
Com relação a possibilidade de ajuizamento posterior ao escoamento do prazo dos embargos na execução fiscal, parte da doutrina entende pela sua impossibilidade (Mauro Luiz Rocha Lopes e Leonardo José Carneiro da Cunha), mas a tendência do STJ é pela sua aceitação, mas ressalvando expressamente que não importará na suspensão do executivo fiscal. (STJ, REsp 745.811/RS)