Resumo: O presente estudo tem por finalidade identificar a possibilidade ou não da aplicação do instituto da modulação dos efeitos na sentença que julga improcedente a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) – ou que julga procedente a ação declaratória de constitucionalidade (ADC). Para tanto, realizou-se um levantamento doutrinário e jurisprudencial, em que se constatou que, para alguns doutrinadores, em decorrência de uma interpretação literal do art. 24 da Lei 9.868 de 1999, não é possível a restrição dos efeitos da declaração de constitucionalidade em ADI ou ADC. Todavia, outros constitucionalistas entendem que, diante de uma lesão ou perigo de lesão a direito consagrado constitucionalmente, deve-se admitir a ponderação dos valores em jogo, aplicando-se, assim, a modulação dos efeitos da sentença.
Palavras-chave: modulação dos efeitos, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, caráter dúplice.
1. INTRODUÇÃO
Em tempos de neoconstitucionalismo – entendido como o constitucionalismo contemporâneo, surgido a partir do segundo pós-guerra – é preciso compreender que a Constituição (e o Direito) assume um novo papel no contexto das relações Estado-Sociedade.
A Constituição, nos quadros de um Estado Democrático de Direito, é um instrumento de transformação, porque estabelece, através das normas programáticas, a obrigação de realização de políticas-públicas, regula a intervenção do Estado na economia, além de trazer um imenso catálogo de direitos fundamentais.
Nesse contexto é que se analisará o controle de constitucionalidade por via de ação direta, através de dois importantes instrumentos, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), e, especificamente, a possibilidade de modulação dos efeitos da sentença que declara constitucional determinado ato normativo.
Salienta-se que o propósito deste trabalho é contribuir para o esclarecimento de uma questão de grande relevância no Direito Constitucional, que é a possibilidade de modulação dos efeitos na ação direta de inconstitucionalidade (ADI) julgada improcedente ou na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) julgada procedente; ou seja, quando é reafirmada a constitucionalidade de determinado ato normativo.
Para tanto, analisar-se-á o controle de constitucionalidade por via de ação direta, abordando a ação direta de inconstitucionalidade – noções gerais, efeitos da sentença e a modulação dos efeitos – e a ação declaratória de constitucionalidade. Após, serão tecidas considerações gerais sobre a natureza dúplice desses mecanismos de controle abstrato, para, finalmente, adentrar-se na problemática do presente artigo: a possibilidade de modulação dos efeitos da sentença que julga improcedente a ADI.
Desta maneira, objetiva-se focalizar nos efeitos produzidos pelo acórdão que declara uma lei constitucional, questionando e perquirindo a possibilidade de modular tais efeitos, visto que há decisões contraditórias no STF nesse sentido. Ademais, a própria doutrina não trata densamente do tema.
Importante referir que se trata de tema relevante e não comum, tendo em vista que o freqüente – e a única hipótese prevista em lei – é a modulação dos efeitos na ADI julgada procedente, ou seja, quando uma lei é declarada inconstitucional, e não quando é declarada a sua constitucionalidade.
Somando-se a isso, cumpre registrar que o tema modulação dos efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal alimenta um debate doutrinário e jurisprudencial relativamente complexo, que envolve variáveis diversas.
Registre-se que não foram encontrados muitos trabalhos sobre esse tema, o que torna o presente artigo interessante e envolvente.
2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA DE AÇÃO DIRETA
O controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ação direta – também chamado de controle concentrado-abstrato – é relativamente novo no Brasil. Tem seu antecessor, embora de alcance limitado, na representação interventiva, criada pela Constituição de 1934. Essa representação interventiva, de atribuição do Procurador Geral da República, destinava-se, precipuamente, a compor os conflitos entre os Estados-membros, em caso de inobservância de algum dos denominados princípios sensíveis (BARROSO, 2009, p. 153).
No entanto, foi a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965 – ainda na vigência da Constituição de 1946 – que introduziu, no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, o controle concentrado[1] (NOVELINO, 2009, p. 258), o qual se efetivaria através da ação direta de inconstitucionalidade, denominada, representação de constitucionalidade, cujo legitimado ativo era exclusivamente o Procurador-Geral da República.
Até então, a única forma de controle da constitucionalidade dos atos normativos dava-se pelo controle difuso, também chamado de concreto, ligado ao modelo norte-americano (judicial review) (STRECK, 2002, p. 425).
Importante referir que o controle concentrado de constitucionalidade de ato normativo tem origem na Áustria e recebeu esta denominação em razão de “concentrar-se” – ser exercido – por um único órgão ou um número limitado deles, ao contrário do modelo americano de fiscalização por todos os órgãos jurisdicionais (sistema difuso). No Brasil, o controle concentrado pode ser desempenhado, no plano federal e tendo como paradigma a Constituição Federal, pelo STF, e, no plano estadual e tendo como paradigma a Constituição Estadual, pelo Tribunal de Justiça (BARROSO, 2009, p. 156).
Cumpre registrar que o controle aqui analisado é também denominado de controle abstrato ou de lei em tese, uma vez que, conforme leciona Luís Roberto Barroso[2]: “[...] nele não há litígio ou situação concreta a ser solucionada mediante a aplicação da lei pelo próprio órgão julgador [...]”. Ou seja, o seu objeto é o pronunciamento acerca da própria lei, não havendo um caso concreto subjacente à manifestação judicial.
O controle concentrado ou direto de constitucionalidade – em oposição ao controle concreto ou difuso de constitucionalidade – desenvolve-se em um processo caracterizado como objetivo, que não se presta à tutela de direitos individuais ou coletivos, carecendo, assim, de subjetividade, porquanto não possui partes.
Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
[...] O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado exclusivamente à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. 3º) [...].[3]
[...] O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, faz instaurar processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litigio referente a situações concretas ou individuais. A natureza eminentemente objetiva do controle normativo abstrato afasta o cabimento do instituto da reclamação por inobservancia de decisão proferida em ação direta (Rcl 354, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Coloca-se, contudo, a questão da conveniencia de que se atenue o rigor dessa vedação jurisprudencial, notadamente em face da notoria insubmissão de alguns Tribunais judiciarios as teses juridicas consagradas nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações diretas de inconstitucionalidade. - A expressão "parte interessada", constante da Lei n. 8.038/90, embora assuma conteudo amplo no âmbito do processo subjetivo, abrangendo, inclusive, os terceiros juridicamente interessados, devera no processo objetivo de fiscalização normativa abstrata, limitar-se apenas aos órgãos ativa ou passivamente legitimados a sua instauração (CF, art. 103) [...].[4]
Dessa maneira, pode-se dizer que a finalidade do controle concentrado de constitucionalidade é preservar a integridade do ordenamento jurídico-constitucional. Marcelo Novelino[5] bem sintetiza essa finalidade:
O controle concentrado-abstrato tem por finalidade precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, independentemente da existência de lesões concretas a direitos subjetivos, cuja tutela principal ocorre no processo constitucional subjetivo. Isso não significa que a proteção de direitos seja irrelevante no controle abstrato, mas que se trata de uma preocupação secundária.
O modelo concentrado de aferição de constitucionalidade pode ser verificado em cinco situações: ação direta de inconstitucionalidade (ADI genérica – art. 102, I, “a”, CF); argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF – art. 102, §1º, CF); ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO – art. 103, §2º, CF); ação declaratória de constitucionalidade (ADC – art. 102, I, “a”, CF); ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III, CF).
Analisado o controle concentrado a partir de sua origem e suas características, cumpre tecer considerações gerais acerca da ADI antes de adentrar no tema central desse artigo.
2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade
A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) é um mecanismo de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, previsto expressamente pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 102, I, “a”[6].
Ela é destinada à decretação in abstrato de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual[7].
Nesse ponto, pertinente a elucidação de Dirley da Cunha Júnior[8]:
Em face dela, instaura-se no Supremo Tribunal Federal uma fiscalização abstrata, em virtude da qual a Corte examina, diante do pedido de inconstitucionalidade formulado, se a lei ou o ato normativo federal ou estadual impugnado contraria ou não uma norma constitucional. Essa apreciação do Supremo, longe de envolver a análise de caso concreto, limita-se a investigar a existência da antinomia normativa apontada.
2.1.1. Noções gerais:
A ação direta de inconstitucionalidade tem origem na referida Emenda Constitucional de 26 de novembro de 1965 – ainda na vigência da Constituição de 1946 –, com a denominação de representação.
Por meio da ADI, “[...] almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado (material ou formalmente), buscando-se, por conseguinte, a invalidação da lei ou ato normativo” (LENZA, 2008, p. 158), assegurando-se, assim, a supremacia constitucional.
Sendo um mecanismo do controle concentrado de constitucionalidade, há que se afirmar ser o processo da ADI de natureza objetiva, em que não existem pretensões individuais e coletivas nem tutela de direitos subjetivos.
Diante dessa natureza objetiva, pode-se dizer que só existem partes sob o aspecto formal[9] (BARROSO, 2009, p. 159). Assim, será requerente[10] qualquer dos legitimados ativos[11] previstos, em elenco taxativo, na Constituição em seu art. 103[12] e requerido o órgão ou autoridade que emanou o ato impugnado.
Nesse ponto, é preciso referir que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir de uma interpretação do texto constitucional, estabeleceu uma distinção entre legitimados ativos universais e especiais (NOVELINO, 2009, p. 260), muito embora a Carta Magna não faça qualquer distinção. Os primeiros podem agir em defesa da Constituição em qualquer hipótese, independentemente de pertinência temática. Nessa categoria estão: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; o Procurador Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Já os legitimados ativos especiais, dependem da demonstração da pertinência temática, ou seja, sua atuação é restrita às questões que repercutem diretamente sobre sua esfera jurídica ou de seus filiados e em relação às quais possam atuar com representação adequada (BARROSO, 2009, p. 161). São considerados legitimados ativos especiais: Governador de Estado; Mesa de Assembléia Legislativa; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Por oportuno, impende mencionar que o objeto da ADI é a lei ou ato normativo federal ou estadual que se mostre incompatível com o sistema constitucional (LENZA, 2009, p. 158). Ao se referir a atos normativos, consideram-se os atos de natureza legislativa, ou seja, atos gerais, abstratos e impessoais; afastando-se, assim, do controle direto de constitucionalidade os atos concretos (como o são os atos administrativos).
De observar-se, por conseguinte, que esse ato normativo deve ser primário, o qual tenha na Constituição o seu fundamento direto de validade (NOVELINO, 2009, p. 264).
No que concerne ao parâmetro invocado (norma constitucional que se invoca como violada), qualquer norma formalmente constitucional vigente no momento da propositura da ação pode sê-lo.
Ressalta-se que a ADI possui uma natureza híbrida, por ser ao mesmo tempo uma atividade judicial e legislativa. É judicial, vez que exercida pelo Poder Judiciário no exercício de sua atividade típica. Já legislativa porque o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo com redução total ou parcial de texto, atua como uma espécie de legislador negativo, pois, segundo Kelsen apud Marcelo Novelino (2008, p. 236): “[...] a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e, portanto, ela própria uma função legislativa”.
Ponto de extrema relevância no estudo em apreço trata-se do processo e julgamento da ADI, o qual é regido pela Lei 9.868[13], de 10 de novembro de 1.999. Antes da edição dessa lei, o procedimento da ADI era disciplinado pelo Regimento Interno do STF, pela Lei 4.337, de 1º de junho de 1964, e, ainda, por vasta jurisprudência desenvolvida pela Corte ao longo dos anos (BARROSO, 2009, p. 185).
A Lei 9.868 de 1.999 “veio endossar a maior parte das linhas jurisprudenciais firmadas em matéria procedimental” (BARROSO, 2009, p. 185). Nesse passo, cumpre elencar alguns pontos tratados pela lei que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e ADC: os legitimados para a propositura da ação (art. 2º); os requisitos da petição inicial[14] (art. 3º); a inadmissibilidade de desistência (art. 5º) e de intervenção de terceiros (art. 7º); a figura do amicus curiae (art. 9º,§2º); a solicitação de informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou o ato normativo impugnado (art. 6º), bem como o caráter prescindível dessas informações (art. 8º); a possibilidade de concessão de medida cautelar e seu procedimento (art. 10 e ss.), com a previsão do efeito represtinatório (art. 11, §2º); a irrecorribilidade da decisão de mérito, ressalvada a interposição de embargos de declaração (art. 26); o não cabimento de ação rescisória (art. 26); dentre outras previsões.
Outros pontos são tratados pelo precitado diploma legal. Nos sub-capítulos seguintes serão abordados, especificamente, os efeitos da sentença em sede de ADI e a possibilidade de modulação temporal desses efeitos.
2.1.2. Efeitos da Sentença
A decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade, como qualquer ato jurídico, destina-se a produção de efeitos próprios. Por ser um Processo objetivo, os efeitos da sentença são diferentes dos esperados em um processo subjetivo, regido pelo Código de Processo Civil (BARROSO, 2009, 195-197).
De acordo com o art. 102, §2º da Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional 45 de 2004:
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Por sua vez, o parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/99 dispõe:
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Diante da redação dos dispositivos precitados, pode-se afirmar que a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo tem eficácia erga omnes (contra todos) e efeito vinculante[15] em relação aos órgãos do Poder Judiciário (exceto o plenário do Supremo) e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Importante, ainda, registrar que além da eficácia erga omnes e do efeito vinculante, a decisão de inconstitucionalidade gera efeitos ex tunc, isso porque a norma é inválida desde a sua edição, ou seja, a norma já nasceu contrariando a Constituição. Daí dizer-se que essa decisão tem caráter declaratório (e não constitutivo), o que leva a um juízo de nulidade absoluta da norma inconstitucional.
Nesse ponto, cumpre mencionar que por muito tempo, a questão dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade estava estritamente ligada à definição da natureza da inconstitucionalidade do ato, conforme ensina Ana Paula Ávila (2009, p. 21):
Com lastro na divergência entre as lições de Rui Barbosa e Hans Kelsen, duas posições se confrontavam: aquela que entendia todo ato inconstitucional como nulo e a que o compreendia como anulável. Para os defensores da primeira posição, os efeitos produzidos pelo ato defeituoso deviam ser desconstituídos ab initio; disso decorria a necessidade de projeção ex tunc dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Para os que entendiam o ato normativo inconstitucional como passível de anulação, todos os efeitos produzidos durante a sua vigência deviam ser preservados, pois, somente a partir da declaração de sua invalidade, é que um ato deixaria de produzir efeitos (efeitos ex nunc).
No embate entre essas duas correntes, o dogma da nulidade da lei constitucional sai vitorioso, haja vista ser corriqueiramente adotado pelo STF e pela maioria dos doutrinadores. Barroso elenca uma série de respeitáveis juristas (2009, p. 18).
A teoria da nulidade da norma inconstitucional foi amplamente acolhida no Direito brasileiro desde o início da República, quando Ruy Barbosa averbou que “toda medida legislativa, ou executiva, que desrespeitar precedentes constitucionais, é de sua essência nula”. Na mesma linha seguiram os autores de textos clássicos sobre o tema – como Francisco Campos, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e Lúcio Bittencourt – em substancial reprodução da doutrina americana na matéria. Esse é o entendimento que prevalece ainda hoje, mas que já não é absoluto. Ao longo do tempo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fez alguns temperamentos à aplicação rígida da tese, e, já agora, a Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, ampliou a competência discricionária da Corte relativamente à pronúncia de nulidade e conseqüente caráter retroativo da decisão.
Com a edição da Lei 9.868, de 1.999, essa discussão acerca da natureza do ato restou superada, pois a redação do seu art. 27[16] (o qual será analisado especificamente no subcapítulo seguinte) fixou a prerrogativa de a Suprema Corte, por maioria de dois terços e em vista de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, restringir os efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade ou determinar que as declarações de inconstitucionalidade proferidas em abstrato produzam efeitos a partir da publicação da decisão (ex nunc) ou de outro momento que ache por bem fixar (pro futuro). Assim, foi criado um regime em que a retroatividade dos efeitos (ex tunc) é uma regra que deve conviver com as exceções.
No tocante ao efeito erga omnes na declaração de inconstitucionalidade, não há controvérsia: o efeito da decisão é contra todos. Isso se explica por força do fenômeno da substituição processual, haja vista que os legitimados à propositura da ADI atuam como legitimidade extraordinária, agindo em nome próprio, mas em defesa do interesse da coletividade (BARROSO, 2009, p. 202/203) (BULOS, 2010, p. 299).
O efeito vinculante, por sua vez, atrela as decisões dos juízes ou tribunais e, também, a Administração Pública federal, estadual e municipal às sentenças do Pretório Excelso prolatadas em sede de controle concentrado de normas. O desrespeito ao efeito vinculante autoriza o manejo de Reclamação perante o STF, a qual poderá ser proposta por aqueles atingidos pela decisão contrária ao firmado pelo Supremo (NOVELINO, 2008, p. 277).
Observe-se que o efeito vinculante da decisão não atinge o Poder Legislativo, isso para evitar o fenômeno da fossilização da Constituição. Caso restasse vinculado o legislador, estaria se comprometendo o equilíbrio e harmonia entre os poderes e, ainda, reduzindo o Poder Legislativo a um papel subalterno (LENZA, 2009, p. 175/176).
Além disso, o efeito vinculante não atinge o próprio Supremo Tribunal Federal, uma vez que, em determinadas situações pode rever as suas decisões (BARROSO, 2009, p. 204).
É preciso registrar que a eficácia vinculante tem sido reconhecida não apenas à parte dispositiva do julgamento (conclusão do acórdão), mas também aos próprios fundamentos que embasaram a decisão, ou seja, as razões de decidir. A esse fenômeno dá-se o nome de transcendência dos motivos (efeitos transcendentes) (BULOS, 2010, p. 358/359).
Assim, afirma o Ministro do STF Gilmar Mendes[17]:
[...] o caráter transcendente do efeito vinculante impõem que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas também a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.
Finalmente, cumpre fazer menção ao efeito repristinatório. Quando uma lei que houvesse revogado outra (seja expressa ou tacitamente) é declarada inconstitucional, restaura-se a norma revogada. Pois, se a lei objeto de controle é inconstitucional, e, portanto, nula, ela nunca teve eficácia; sendo assim, nunca revogou nenhum ato normativo. Segundo Lenza (2009, p. 200): “Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente ‘revogada’, continua tendo eficácia”.
Tendo em vista a breve menção feita acima e a sua importância para este trabalho, será dedicado um subcapítulo ao art. 27 da Lei 9.868 de 1.999, que trata da modulação dos efeitos da decisão.
2.1.3. Modulação dos efeitos
Trata-se de uma inovação no ordenamento jurídico pátrio trazida pela Lei 9.868 de 1.999 em seu art. 27.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Tanto a Constituição de Portugal quanto a Lei Orgânica da Corte Constitucional alemã trazem semelhante previsão (BARROSO, 2009, p. 209/210). Anote-se que também os sistemas austríaco, italiano, espanhol e o próprio direito comunitário e, ainda, a jurisprudência americana têm adotado modalidades semelhadas quanto à restrição de efeitos da declaração de nulidade (MENDES, 2010, p. 1445).
Pelo princípio da modulação dos efeitos, o Pretório Excelso pode restringir ou limitar os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade em sede de ADI, mitigando, assim, a excessiva rigidez que pode advir desse contexto (BULOS, 2010, 357).
Importante, assim, referir que a modulação temporal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mais especificadamente em sede de ADI, autoriza apenas a restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade – não a ampliação desses efeitos (FERNANDES, 2009, p. 250) – seja não atribuindo efeito retroativo (ex nunc) a sua decisão, fazendo-a incidir apenas a partir de seu trânsito em julgado ou até mesmo fixando apenas para algum momento no futuro (pro futuro) o início da produção dos efeitos da decisão, dando à norma uma sobrevida (BARROSO, 2009, p. 210).
Outrossim, cabe registrar que a restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não precisa ser, necessariamente, temporal, podendo ser de ordem subjetiva, objetiva, espacial, etc. Portanto, “[...] o STF pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a apenas alguns dos potenciais destinatários da norma ou a apenas a um dos Estados-membros abrangidos por esta” (FERNANDES, 2009, p. 250/251).
Luís Roberto Barroso, com grande maestria, diz que a possibilidade de restrição dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade nada mais é do que a formalização de um mecanismo de ponderação de valores (2009, p. 210/211):
O princípio da supremacia da Constituição é fundamento da própria existência do controle de constitucionalidade, uma de suas premissas lógicas. Não pode, portanto, ser afastado ou ponderado sem comprometer a ordem e a unidade do sistema. O que o Supremo Tribunal Federal poderá fazer ao dosar os efeitos retroativos da decisão é uma ponderação entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Como por exemplo: boa-fé, moralidade, coisa julgada, irredutibilidade dos vencimentos, razoabilidade.
Da leitura do art. 27 da Lei 9.868 de 1.999, percebe-se a existência de duas exigências: uma de natureza formal-substancial – quorum de 2/3, ou seja, que estejam presentes, pelo menos, oito ministros – e uma de natureza material-substancial – existência de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (BULOS, 2010, p. 357).
A doutrina reconhece que, ao manipular os efeitos de sua sentença, o STF atua com larga carga de discricionariedade e razoabilidade, haja vista a necessidade de preencher os requisitos “razões de segurança jurídica” ou “excepcional interesse social”, ambos, conceitos jurídicos indeterminados (ÁVILA, 2009, p. 23). Por isso pode-se afirmar que o dispositivo em análise tem caráter fundamentalmente interpretativo.
Diante disso: “[...] a nulidade só deve ser afastada se for possível demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade, em seu sentido clássico, sacrificará a segurança jurídica ou outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social” (BULOS, 2009, p. 357).
Trata-se, assim, a modulação dos efeitos, de uma mitigação do princípio da nulidade à luz de princípios constitucionalizados, como princípio da segurança jurídica, do princípio da confiança, da ética jurídica, da boa-fé (LENZA, 2008, p. 124).
O dispositivo legal em comento está sendo objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 2.154 e ADI 2.258), sob o fundamento de que “norma infraconstitucional não poderia deferir tal poder ao STF” (FERNANDES, 2009, p. 251). Há, ainda, os que, como Lênio Streck, admitem a eficácia ex nunc, mas inadmitem a possibilidade de uma fixação de data posterior para o início da produção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (pro futuro).
Nesse sentido é o posicionamento de Streck (2002, p. 545):
[...] não parece razoável admitir que a decisão de inconstitucionalidade venha a contemplar eficácia pró-futuro, para além do mero efeito ex nunc, ou em parte para o passado, com o que o efeito nem seria ex tunc e nem ex nunc. Estar-se-ia atribuindo um espaço de arbitrariedade ao Supremo Tribunal Federal que, a toda evidência, viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Vistos as noções gerais e os efeitos da decisão em sede de ADI, bem como a modulação dos efeitos da decisão, será analisada superficialmente a ADC e, após, tecer-se-á algumas considerações acerca da natureza dúplice da ADI e ADC.
2.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade: Noções Gerais
A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) foi introduzida no ordenamento constitucional, já na vigência da Constituição de 1988, com a Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, através da alteração da redação do art. 102, I, “a” [18], e acréscimo do §2º ao art. 102[19], bem como do §4 ao art. 103[20].
Registre-se que não há, no direito comparado, similar a esse instrumento de controle abstrato. Trata-se, assim, de criação do constituinte derivado reformador brasileiro, que, diante da constatação de que, sem embargo da presunção de constitucionalidade que acompanhava os atos normativos do Poder Público, essa questão se tornava controvertida em uma série de situações (BARROSO, 2009, p. 230).
Assim, pode-se dizer que a ADC objetiva o reconhecimento expresso da compatibilidade entre determinada norma infraconstitucional e a Constituição, diante de situações em que esse ponto tenha se tornado objeto de interpretações judiciais conflitantes. Trata-se, pois, de uma ratificação da presunção de constitucionalidade (BARROSO, 2009, p. 230), afastando, desse modo, o quadro de insegurança jurídica ou incerteza sobre a validade ou aplicação de lei ou ato normativo federal, preservando-se a ordem jurídica constitucional.
Nesse sentido, é preciso explicar que toda lei é presumidamente constitucional. É, todavia, uma presunção relativa (juris tantum); sendo assim, admite-se prova em contrário, e, quando necessário, declara-se a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo através dos mecanismos de controle (concentrado ou difuso).
O consagrado constitucionalista Luís Roberto Barroso (2009, p. 230) leciona de forma elucidativa sobre a importância da ADC:
A finalidade da medida é muito clara: afastar a incerteza jurídica e estabelecer uma orientação homogênea na matéria. É certo que todos os operadores jurídicos lidam, ordinariamente, com a circunstância de que textos normativos se sujeitam a interpretações diversas e contrastantes. Por vezes, até câmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais divergentes. Porém, em determinadas situações, pelo número de pessoas envolvidas ou pela sensibilidade social ou política da matéria impõe-se, em nome da segurança jurídica, da isonomia ou de outras razões de interesse público primário, a pronta pacificação da controvérsia.
Cabe mencionar que a ADC, como mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade, possui muitos aspectos comuns a ADI, como: a natureza; a legitimidade ativa; o parâmetro invocado; a regulamentação de seu processo e julgamento também pela Lei 9.869 de 1.999; os requisitos da petição inicial; a admissibilidade de medida cautelar; inadmissibilidade de desistência, assistência ou intervenção de terceiros; a irrecorribilidade da decisão de mérito, ressalvada a interposição de embargos de declaração; o não cabimento de ação rescisória.
Todavia, há algumas diferenças.
O objeto da ADC é mais restrito que o da ADI, uma vez que só abrange leis e atos normativos federais.
Além disso, para a propositura da ADC, exige-se a presença de uma controvérsia judicial relevante.
Nesse sentido, relevante é a ementa da ADC nº 8, de relatoria do Min. Celso de Mello (DJU:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA JUDICIAL COMO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO CONHECIDA. - O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supõe a existência de efetiva controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a observância desse pressuposto de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de fiscalização normativa "in abstracto", pois a inexistência de pronunciamentos judiciais antagônicos culminaria por converter, a ação declaratória de constitucionalidade, em um inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal, descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal firmou orientação que exige a comprovação liminar, pelo autor da ação declaratória de constitucionalidade, da ocorrência, "em proporções relevantes", de dissídio judicial, cuja existência - precisamente em função do antagonismo interpretativo que dele resulta - faça instaurar, ante a elevada incidência de decisões que consagram teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto à validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal.
No que tange aos efeitos, o §2º do art. 102 da Constituição, o mesmo que prevê os efeitos da ADI, dispõe que a decisão definitiva de mérito, proferida pelo STF, em sede de ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Logo, percebe-se que a ADC e a ADI, por previsão constitucional (e legal – art. 28, Lei 9.868/1.999) produzem os mesmos efeitos, o que leva à afirmação do caráter dúplice dessas duas ações do controle de constitucionalidade por via direta, que será analisado a seguir.
2.3. A natureza dúplice da ADI e da ADC
Após analisar a ADI e a ADC, conclui-se que ambas as ações possuem a mesma natureza, e, inclusive, suas decisões declaratórias – de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade – fazem coisa julgada erga omnes, geram efeito vinculante e produzem efeito ex tunc.
Diante disso, afirma-se que a ADI e a ADC possuem caráter dúplice ou ambivalente ou bifronte, o que é acentuado pelo art. 24[21] da Lei 9.868 de 1.999, o qual estabelece que, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Salienta-se que o dispositivo precitado deixa mais evidente o caráter dúplice da ADI e da ADC. Como diz Lênio Streck (2002, p. 440): “[...] a ação declaratória de constitucionalidade nada mais era do que uma ação direta de inconstitucionalidade de mão trocada”. Assim, apesar de possuírem sentido inverso, “não há qualquer diferença entre os efeitos da decisão proferida nas duas ações, tanto que quando o mesmo objeto é questionado na ADI e na ADC, as ações são reunidas para o julgamento em conjunto” (NOVELINO, 2009, p. 276).
Importante acrescentar que, no caso de uma ADI julgada improcedente, não é suficiente o STF declarar a improcedência da ação; deve-se, em verdade, afirmar explicitamente a constitucionalidade da norma objurgada, por decisão de maioria qualificada, seis votos, presentes ao menos oito integrantes da Corte (MENDES, 2009, p. 1304).