7. CONCLUSÃO
Sem dúvida alguma o tema da indispensabilidade ou não do advogado no processo administrativo disciplinar é controverso, haja vista que dois dos mais altos Tribunais do país estão em desacordo sobre o assunto.
As conquistas relativas aos Direitos Fundamentais são a base de todo Estado Democrático de Direito, e não devemos abandoná-las.
No entanto, devemos atentar para as necessidades da Administração pública, a fim de torná-la funcional. Mais importante que isto, devemos atentar para o bem comum e o interesse público, buscando um equilíbrio entre os diversos princípios constitucionais em conflito.
Os argumentos contrários a essa súmula são a de que a Auto-Defesa não pode ser confundida com o Contraditório e a Ampla Defesa, mesmo em processos administrativos muito simples, pois só um advogado saberá usar com efetividade o arcabouço jurídico. Isto não nos parece correto na maioria das vezes, pois ninguém melhor do que o funcionário público do órgão estatal para conhecer os regulamentos e determinações de sua instituição.
Além disso, em diversas situações, como, por exemplo, no caso de um funcionário público não ter sido encontrado, a Administração deve indicar um funcionário mais graduado para defendê-lo e, no caso de demissão, é formado um conselho para avaliar o indivíduo.
Também afirmam que os bens jurídicos emprego e liberdade têm um valor superior ao da eficiência e celeridade do serviço público. Observados de forma absoluta aqueles direitos podem inviabilizar o Processo Administrativo Disciplinar, fazendo com que toda a punição deva ser discutida em âmbito judicial. Devemos recordar que o agente público investigado tem direito a produzir provas, indicar testemunhas e, inclusive, apresentar um advogado para efetuar sua defesa. O que se questiona é a obrigatoriedade de a Administração providenciar advogado ao investigado quando este não o fizer. Posteriormente, este mesmo investigado se utilizará de advogado para reclamar, junto à esfera judicial, a falta de defesa técnica. Por que então não o utilizou na esfera administrativa, sendo que existem Defensores Públicos na esfera estadual e federal?
Além disso, questionam a constitucionalidade da lei 8.112/90 e do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica, em vigor há pelo menos 19 anos. Normas já consolidadas em nosso ordenamento com o manto da Constituição. Estas normas são utilizadas com eficiência e respeito ao diploma constitucional, sem que a validade delas fosse questionada, até então.
Como foi abordado no texto, o Superior Tribunal de Justiça, através de sua súmula 343, é favorável ao entendimento da Ordem dos Advogados do Brasil. Entendimento este derrubado pelo Supremo Tribunal Federal, com a Súmula Vinculante Número 5, objeto do estudo, e que entendemos ser constitucional.
Apresentamos também, durante este trabalho, as características especiais da Administração militar. Embora ainda não discutido adequadamente, o tema tem grande repercussões perante as Forças Armadas, e suas punições disciplinares militares, que são previstas constitucionalmente, afirmando não caber Habeas Corpus para elas.
Os defensores da exigência de advogado nos Processos Administrativos Disciplinares não compreendem as peculiaridades da vida militar, a importância de algumas regras para a sustentação da instituição “Forças Armadas” e para que elas possam cumprir seu papel constitucional. O próprio texto constitucional é claro ao estabelecer tratamento diferenciado[48], em especial quanto à transgressão disciplinar militar.
Mesmo que os processos administrativos e judiciais sejam similares, eles não são idênticos, possuindo o processo administrativo algumas peculiaridades mais marcantes, como a celeridade. Como exemplo, não faz sentido uma punição disciplinar, como uma repreensão, ser aplicada depois de passados quatro anos do fato.
Pudemos observar que, na verdade, o agente público submetido a uma punição disciplinar não está privado de seus direitos constitucionais, mas submetido a uma fase a mais que é o processo administrativo. Os críticos lembram muito das punições mais gravosas, como perda do cargo, função e emprego público; todavia, existem diversas punições menores, como a repreensão verbal.
Observamos que a Justiça Federal comum, através das decisões expostas neste trabalho, encontra-se dividida. Acreditamos que com a Súmula Vinculante número 5, os julgados sejam mais uniformes.
Por fim, ao estabelecer uma Súmula Vinculante sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal uniformizou a interpretação. É o tribunal que constitucionalmente pode realizar este papel, tendo reflexos “erga omnes”.
Podemos e devemos nos aprofundar no estudo do tema que possui reflexos importantes em diversos ramos do direito. Embora concordamos com o entendimento do Supremo, reconhecemos a complexidade do tema. Esperamos que esta tese possa enriquecer futuros debates sobre este assunto.
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Notas
[1] BRASIL. Decreto n.º 76.332/75, Regulamento Disciplinar da Aeronáutica, de 22 de Setembro de 1975. Disponível em: <http://www.advocaciamilitares.adv.br/leis%20para%20publicar/Regulamento%20Disciplinar%20da%20Aeronautica.pdf>. Acesso em: 23/09/2008.
[2] STM em Revista: Brasília: [s.n.], ano 2, nº 2, p. 11-13, 7-12/2005.
[3] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Art. 133.
[4] Vide capítulo 5.
[5] Vide capítulo 6.
[6] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Art. 119,§ 3º, alínea c.
[7] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Art. 103-A: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.
[8] PAOLA, Leonardo de, “Juízes ou legisladores”. Valor Econômico. São Paulo, 19/06/2008. Disponível em: <http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=437916> Acesso em: 23/09/2008.
[9] VISÃO JURÍDICA: Entrevista do Mês. São Paulo: Escala, n. 26, p. 11, [2008?].
[10] MALDONADO, Maurílio. “Separação dos Poderes e Sistema de Freios e Contrapesos: Desenvolvimento no Estado Brasileiro”, In: Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.al.sp.gov.br/web/instituto/sep_poderes.pdf>. Acesso em: 10/10/2009.
[11] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Art. 142: “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, (...)”.
[12] PEREIRA FILHO, Jorge; MERLINO, Tatiana. “Ataque Aprofunda Disputa na América Latina”. In: Brasil de Fato, 05 de Março de 2008. Disponível em: <http://www.brasildefato.com.br/v01/agencia/especiais/equador-colombia/ataque-da-colombia-aprofunda-disputa-na-america-latina>. Acesso em: 14/08/2009.
[13] “Gás Natural: Novo Capítulo na Disputa entre Brasil E Bolívia”. In: Nicomex Notícia, 28 de Setembro de 2009. Disponível em: <httphttp://www.nicomexnoticias.com.br/exibe_conteudo.asp?cod_conteudo=7380&codigo_menu=3> . Acesso em: 15/10/2009.
[14] “Argentina Aprova Aumento de Impostos sobre Eletrônicos Importados”. In: O Portal da Administração, 15 de julho de 2004. Disponível em: <http://www.administradores.com.br/noticias/brasil_x_argentina_tire_suas_duvidas_sobre_a_disputa_comercial/1189/>. Acesso em: 15/09/2009.
[15] WAISBERG, Tatiana; ANTUNES RIBEIRO, Marcelo Marques. “A Disputa Comercia entre o Governo e a Odebrecht e a Crise Diplomática entre o Brasil e o Equador”. In: Mediano 47, 04 de Dezembro de 2008. Disponível em: <http://meridiano47.info/2008/12/04/a-disputa-comercial-entre-o-governo-do-equador-e-a-odebrecht-e-a-crise-diplomatica-entre-o-brasil-e-o-equador-por-tatiana-waisberg-marcelo-marques-antunes-ribeiro/>. Acesso em: 25/01/2009.
[16] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Art. 142: “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, (...)”.
[17] Vide página 17.
[18] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 18. ed., São Paulo, Atlas, p. 557, 2005.
[19] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 23. ed., São Paulo, Malheiros, p.666, 2003.
[20] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 23. ed., São Paulo, Malheiros, p.662, 2003.
[21] BRASIL. Lei n.º 8.112/90, de 11 de Dezembro de 1990, Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 23/09/2008.
[22] BRASIL. Decreto n.º 76.332/75, Regulamento Disciplinar da Aeronáutica, de 22 de Setembro de 1975. Disponível em: <http://www.advocaciamilitares.adv.br/leis%20para%20publicar/Regulamento%20Disciplinar%20da%20Aeronautica.pdf>. Acesso em: 23/09/2008.
[23] BRASIL. Decreto 76.332/75, de 22 de Setembro de 1975, Aprova o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica. Disponível em: <http://www.advocaciamilitares.adv.br/leis%20para%20publicar/Regulamento%20Disciplinar%20da%20Aeronautica.pdf>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 10 “São transgressões disciplinares, quando não constituírem crime: ... 61 – assumir compromissos, prestar declarações ou divulgar informações em nome da corporação ou da unidade em que serve sem estar para isso autorizado”.
[24] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Art. 124 “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”.
[25] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 23. ed., São Paulo, Malheiros, p.662, 2003. “...é admissível a defesa pelo próprio acusado ou por advogado regularmente constituído para o processo”..
[26] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. “Súmula Vinculante Número 5 Decide que Não é Obrigatória Defesa Elaborada por Advogado em Processo Administrativo Disciplinar”. In: Notícias STF, 09 de Maio de 2008. Disponível em: <http.www.stf.gov.br/portal/geral/verimpressão.asp>. Acesso em: 05/01/2009.
[27] BRASIL. Lei n.º 8.112/90, de 11 de Dezembro de 1990, Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 156 “É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.”
[28] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. “Súmula Vinculante nº 5: STF decide que não é obrigatória defesa elaborada por advogado em processo administrativo disciplinar”. In: Notícias STF, 09 de Maio de 2008. Disponível em: < http.www.stf.gov.br/portal/geral/verimpressão.asp > Acesso em: 23/09/2008.
[29] “Súmula Vinculante 5 do STF é inconstitucional”. In: Consultor Jurídico, 22 de Maio de 2008. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/static/text/66508,1>. Acesso em: 23/09/2008.
[30] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Art. 5º, LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.
[31] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 5º, inciso LXI “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”
[32] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 125, § 4º “Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças;”
[33] BRASIL. Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1001.htm>. Acesso em: 23/09/2008.
[34] Vide capítulo 5.
[35] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 41, § 1º “O servidor público estável só perderá o cargo: I (...); II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; e III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.”
[36] BRASIL. Decreto-Lei 200/67, de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0200.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 100 “Instaurar-se-á processo administrativo para a demissão ou dispensa de servidor efetivo ou estável, comprovadamente ineficiente no desempenho dos encargos que lhe competem ou desidioso no cumprimento de seus deveres.”
[37] BRASIL. Decreto 76.332, de 22 de Setembro de 1975, Aprova o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica. Disponível em: <http://www.advocaciamilitares.adv.br/leis%20para%20publicar/Regulamento%20Disciplinar%20da%20Aeronautica.pdf>. Acesso em: 23/09/2008.
[38] BRASIL. Lei 6.880/80, de 09 de Dezembro de 1980, Estatuto dos Militares. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6880.htm>. Acesso em: 23/09/2008.
[39] BRASIL. Decreto 76.332, de 22 de Setembro de 1975, Aprova o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica. Disponível em: <http://www.advocaciamilitares.adv.br/leis%20para%20publicar/Regulamento%20Disciplinar%20da%20Aeronautica.pdf>. Acesso em: 23/09/2008. “Artigo 42 – Tem competência para aplicar punições disciplinares: (...) 2 – A todos os que servirem sob seus respectivos comandos ou forem subordinados funcionalmente: (...) f – os oficiais Comandantes de Grupo, Esquadrão e Esquadrilha”.
[40] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 5º, inciso LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e resursos a ela inerentes;”
[41] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 142 “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.”
[42] BRASIL, Lei 8112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 156, § 1º “O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.”
[43] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 5º, inciso LXI “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”
[44] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 142, § 2º “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.”
[45] BRASIL. Consolidação das Leis Trabalho, de 01 de maio de 1943. Vade Mecum Saraiva. 7. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. Artigo 791 “Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”.
[46] BRASIL. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, de 26 de setembro de 1995. Vade Mecum Saraiva. 7. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. Artigo 9º “Nas causas de valor até 20 salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória”.
[47] Vide página 45.
[48] BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 5º, inciso LXI “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;” e BRASIL. Constituição Federal, de 05 de maio de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 23/09/2008. Artigo 142, § 2º “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.”
SUMMARIZE IN VERNACULAR LANGUAGE: The work seeks to discuss the problems involving the width of the Constitutional Rules of the Wide Defense and of the Contradictory in the administrative procedures that look for investigating disciplinal transgressions and to apply disciplinary administrative penalties.
The Supreme Court and the Superior Law Court are in disagreement about the application of the rules in the administrative sphere, with the supremacy of the Supreme Court that has recently edited the jurisprudence number 5, standardizing the interpretation regarding to it.
OAB (Bar Association) questioned the relevance of the Supreme Court’s Role in a Lawful Democratic State.
The own jurisprudence is also divided.
The subject has serious implications before the military administration and their pillars, hierarchy and discipline. Institutions that are involved in combat situations, with the application of armaments of high degree of destruction and they need to have under constant control of all their members.
The supporters of the summula affirm that it is the largest effectiveness to the administrative acts and doesn’t affect the rules of the contradictory and of the Wide Defense, since the civil servant may make use of the lawyer in the administrative procedures at any moment. The decision only exempts the public administration of indicating a lawyer for every procedure that may result in discipliner penalty.
This is the subject in discussion that has serious reflexes in Administrative Law, highly controversial and that we will approach in the work in screen.
KEY WORDS: Public Law. Administrative Law. Military Law. Disciplinary Administrative Procedure. Disciplinary Administrative Penalty. Jurisprudence Number 5. Contradictory. Wide Defense. Lawful Democratic State. Military Discipline. Disciplinal Transgressions