6. DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Atualmente, a já tão debatida súmula nº 15 vem sendo deixada para trás, em razão de um “amadurecimento” fruto da evolução jurisprudencial que vem ocorrendo no STJ e, sobretudo, no STF, assim, a referida súmula por muitas décadas pautou decisões dessa Suprema Corte, como podemos constatar pelo teor do texto sumulado, consoante se verifica nos precedentes abaixo colacionados:
[95]CONCURSO PÚBLICO: DIREITO À NOMEAÇÃO: SÚMULA 15 – STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só, na prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão.
Ainda, com relação à decisão no RE 598.099/MS referida no parágrafo anterior, se extraem as hipóteses justificadoras da não nomeação de candidatos aprovados em concurso público, com a pertinente ressalva de se estar diante de uma situação de excepcionalidade extrema devidamente justificada com critérios de aferimento objetivos, conforme se pode observar: “(...) Oportuno referir que não se desconhece as situações excepcionais e devidamente justificadas para o não cumprimento do dever de nomeação pela Administração Pública, e que constam elencadas na decisão proferida no RE 598.099-EB[96] /MS, cujo Relator o Ministro Gilmar Mendes enumera como características justificadoras: “a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.”
O Supremo Tribunal Federal tem evoluído sua jurisprudência no sentido de acompanhar as situações recorrentes com relação aos casos em que a mera expectativa torna-se direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público, já tendo, inclusive, Repercussão Geral reconhecida, conforme decisão proferida no julgamento do RE 598.099/MS[97].
Atualmente, a mera expectativa de direito do candidato classificado dentro do número de vagas ofertadas no certame não é o entendimento predominante e, deve ser visto com ressalvas diante das particularidades de cada caso concreto, pois a jurisprudência brasileira tem se modificado sobretudo reconhecendo que há casos em que a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo para os candidatos aprovados dentro do número de vagas constantes do edital[98]. Também, levando-se em conta em suas decisões que o comportamento da própria Administração pode fornecer indícios da necessidade do provimento dos cargos, o que geraria para o candidato o seu direito à nomeação[99].
Apesar de não uníssono no Supremo Tribunal Federal a tese da inexistência de direito de candidatos à nomeação ganha força a cada julgamento, porém a reflexão a respeito da existência ou não de direito à nomeação a cargo/emprego público não é matéria pacífica entre os membros do STF com relação ao reconhecimento da existência de direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concurso público, quando classificados dentro do número de vagas, conforme se constata do excerto a seguir transcrito:
[100]DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
Com os argumentos expostos, verificamos haver em nosso ordenamento jurídico dois posicionamentos com relação à situação dos candidatos aprovados em concurso público, o primeiro é asseverado pelo Supremo Tribunal Federal desde 13 de dezembro de 1963, nos termos da súmula nº 15-STF: redigida nos seguintes termos: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.” O segundo, defende a existência de direito subjetivo em prol daqueles que lograram êxito nos certames públicos em que há número de vagas definidas e assim vem se consolidando ampla jurisprudência acerca do direito ou não de nomear para cargos e funções públicas.
6.1 APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS VAGAS DO EDITAL
O STF tem entendido que candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
[101]RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um DIREITO À NOMEAÇÃO TITULARIZADO PELO CANDIDATO APROVADO DENTRO DESSE NÚMERO DE VAGAS. [...]
Em que pese o reconhecimento pelo STF quanto ao direito subjetivo do candidato classificado dentre o número de vagas do edital, tal direito não é absoluto, conforme se constata da decisão cuja ementa segue:
[102]EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Revogação de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação para posse. 2. Entretanto, este Supremo Tribunal Federal também reconhece a possibilidade da recusa, pela Administração Pública, da nomeação de aprovados que passaram dentro do número de vagas previstas no edital, desde que devidamente motivada, sendo que tal motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Agravo regimental não provido.
Ilustra tal entendimento a decisão proferida no REsp nº 1.232.930-AM, no item nº 4, demonstra o posicionamento contrário à súmula 15 do STF, confirmando o direito subjetivo do candidato classificado dentro do número de vagas oferecidas, firmando entendimento de que “(...) quando a administração pública demonstra a necessidade de preenchimento dos cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso a mera expectativa de direito dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação.”, conforme abaixo:
[103]RECURSO ESPECIAL Nº 1.232.930 - AM (2011/0011541-9)
1. Aduz o recorrente a impossibilidade jurídica do pedido feito pelo recorrido, em sede de mandado de segurança, de nomeação a cargo de auxiliar operacional de saúde, em razão da inércia da Administração em promover a investidura da impetrante. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de ser dado ao Judiciário analisar nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. 3. Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu que a ora recorrida tem direito adquirido à nomeação, eis que foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame. 4. A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR TEM SE FIRMADO NO SENTIDO DE RECONHECER QUE, QUANDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEMONSTRA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS CARGOS NO NÚMERO DE VAGAS DISPOSTAS NO EDITAL DE ABERTURA DO CONCURSO, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados - antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula n. 15 do STF) – DÁ LUGAR AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS E CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. 5. Ademais, ressalta-se que a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital.(...)
6.2 HIPÓTESES EM QUE A MERA EXPECTATIVA SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS: Com relação ao direito de nomeação de candidato aprovado em concurso público, observa-se que se consolida nova jurisprudência em favor dos candidatos, qual seja: a constatação da preterição do candidato que, seja ele aprovado dentro ou fora do número de vagas previstas no edital, não é nomeado, embora haja contratação de mão-de-obra precária, seja na modalidade em comissão, temporário ou terceirizado, para exercer o mesmo cargo/função para os quais o aprovado estaria habilitado.
Nessa esteira, houve posicionamento do Supremo Tribunal Federal no RE 273605[104]. Foi este o sentido da decisão proferida pelo STF “(...) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.”, abaixo:
Também foi da Suprema Corte a decisão que refere à necessidade da comprovação quanto ao exercício precário por comissão ou terceirização de atribuições próprias de servidor efetivo, cabendo ainda a demonstração da existência de vagas para que se tenha reconhecido o direito subjetivo do candidato, conforme ementa colacionada:
[105]Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
Com relação à prorrogação da validade do concurso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever da Administração Pública em prorrogar concurso em que haviam vagas a serem preenchidas, determinando-se o aproveitamento dessas vagas, conforme ilustra a ementa do julgado:
[106]EMENTA CONCURSO PÚBLICO. CRIAÇÃO, POR LEI FEDERAL, DE NOVOS CARGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO EDITADA PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL A DETERMINAR O APROVEITAMENTO, PARA O PREENCHIMENTO DAQUELES CARGOS, DE APROVADOS EM CONCURSO QUE ESTIVESSE EM VIGOR À DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI. 1. A Administração, é certo, não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação. 2. Na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso. 3. Recurso extraordinário provido.
Segundo jurisprudência do STF o direito subjetivo de nomeação e posse para o candidato aprovado fora do número de vagas somente se convola quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo, comprovando-se assim desvio de finalidade, tal constatação se pode aferir da decisão proferida cuja ementa segue:
[107]AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. Agravo regimental não provido.