Resumo:O presente artigo tem como enfoque realizar uma breve análise social no tocante às penas alternativas e a lei de drogas. Nesse sentido, o problema de pesquisa consiste em apurar quais as consequências na aplicação das penas alternativas aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e seus equiparados. Para tanto, primeiramente proceder-se-á uma aproximação conceitual ao tráfico de entorpecentes, destacando seus aspectos jurídicos atinentes à legislação brasileira. Em seguida, discorrer-se-á acerca das penas alternativas instituídas no ordenamento jurídico pátrio para, por fim, abordar os aspectos sociais correlatos ao tema.
Palavras-chave: Tráfico ilícito de entorpecentes. Penas alternativas. Sociedade.
INTRODUÇÃO
É cediço que o tráfico ilícito de entorpecentes tornou-se um dos delitos de maior vultuosidade no contexto social brasileiro. Nesse sentido, observa-se a crescente preocupação do Estado e da sociedade com a ineficácia do sistema prisional vigente, que não cumpre sua função de reeducar e ressocializar o infrator. Não raras vezes vislumbra-se encarceramento em condições sub-humanas, aglutinando infratores de todos os tipos penais, dos mais graves aos mais leves, sendo mero depósito do que a sociedade muitas vezes não quer ou não consegue enfrentar.
E estes detentos tem um alto custo para o Estado, muitos voltando cada vez mais perigosos para a sociedade. Eis que as penas alternativas surgem como uma das respostas para crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, com penas mais brandas, para que possam ser cumpridas fora do sistema prisional, ou seja, sem que seja necessário tirar esse infrator do meio social.
Desta feita, é de salutar importância a análise dos aspectos sociais e jurídicos atinentes ao tema em comento, no intuito de se verificar as possíveis consequências que a aplicação de penas alternativas ao delito de tráfico de entorpecentes pode acarretar à sociedade brasileira.
1. DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
Tendo como objetivo a maior compreensão acerca da problemática apresentada, faz-se necessário num primeiro momento expor conceitos, além dos aspectos jurídicos relacionados à questão do narcotráfico.
O crime identificado como tráfico de drogas vem preocupando estudiosos do direito penal, da criminologia e da política criminal há um bom tempo. As primeiras medidas políticas direcionadas para seu combate datam do início do século passado. A comunidade internacional trata o problema de maneira global, com o estabelecimento de diretrizes visando à prevenção, combate e repressão da extensa cadeia fenomenológica do tráfico. Nesse sentido, o problema – antes de ser restrito a determinadas regiões – é hoje mundial, sendo que até mesmo países mais fechados à cultura ocidental não conseguem escapar dos males provenientes do comércio e uso de drogas[1].
Consoante Greco Filho e Rassi[2], o bem jurídico tutelado pelo delito é a saúde pública. Salientam que a deterioração causada pela droga não é restrita à pessoa que a ingere, mas também põe em risco a própria integridade social. Não há a necessidade de ocorrência do dano. Presume-se o perigo em caráter absoluto, ou seja, para configurar o crime, basta que a conduta seja submetida num dos verbos previstos. Nesse sentido também corrobora Guimarães[3] ao explicar que o tráfico é considerado crime de mera conduta, sendo que mesmo que se fragmente o iter de alguma das condutas, encontrar-se-ão atos que são em si perfeitos e, portanto, informam-se ao tipo penal.
Não se pode confundir as duas principais órbitas fenomenológicas relacionadas às drogas. A que se refere ao uso e dependência está na ponta da cadeia criminal e é consequência do tráfico, sendo que hoje se constata a nula repercussão da intervenção penal nesse âmbito, pois o toxicodependente precisa mais de tratamento médico do que de pena para se recuperar. Já no tocante à traficância, tem-se uma visão mais nebulosa acerca das possibilidades de intervenção penal, demonstrando as dificuldades na compreensão do problema político-criminal[4].
Com relação ao aspecto legal, observa-se primeiramente que a própria Constituição da República Federativa do Brasil[5] faz menção ao delito em comento, consoante redação dada pelo inciso XLII do art. 5º:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
O tráfico de drogas é tipificado pela Lei 11.343/06[6], mais especificamente em seu art. 33, que traz a seguinte redação:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Conforme explicam Greco Filho e Rassi[7], os delitos relacionados aos entorpecentes foram desincorporados do Código Penal por meio da Lei 6.368/76, com o intuito de dar proteção mais social e mais ampla possível.
O mesmo autor faz uma análise histórica da legislação atinente ao tema. A inovação legislativa trazida pela Lei 11.343/06 alterou a terminologia para “drogas”, ao invés de “substância entorpecente ou que determina dependência física ou psíquica”, prevista na lei anterior. A pena mínima também foi alterada, passando de três para cinco anos, aumentando-se também – de forma substancial – as margens mínima e máxima para aplicação da pena de multa, que outrora era de cinquenta a trezentos e sessenta dias-multa.
O narcotráfico, segundo corrobora Guimarães[8], ganhou nova dimensão com a referida atualização legal, sendo que além do agravamento das penas, o legislador criou situações atenuantes de pena, bem como novas figuras delituosas.
O crime de tráfico de drogas compreende dezoito verbos que indicam as condutas típicas que vão muito mais além de seu significado etimológico. Ganha, portanto, um sentido jurídico-penal muito mais amplo do que o de comércio ilegal. A expressão, a bem da verdade, abrange desde atos preparatórios às condutas mais estritamente ligadas à noção lexical de tráfico[9].
2 .DAS PENAS ALTERNATIVAS
Em análise história a respeito do tema, Capez[10] menciona o 6º Congresso das Nações Unidas, o qual – reconhecendo a necessidade de buscar alternativas para a pena privativa de liberdade em face dos altíssimos índices de reincidência – recomendou uma urgente revisão, incumbindo o Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente de estudar a questão. A proposta, apresentada no 8º Congresso da ONU, foi aprovada em 14 de dezembro de 1990, sendo apelidada de Regras de Tóquio.
No conceito apresentado por Damásio de Jesus[11], alternativas penais, também chamadas substitutivos penais e medidas alternativas, são meios de que se vale o legislador com o intuito de impedir que venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade ao autor de uma infração penal. O mesmo autor classifica as medidas alternativas em: restritivas de liberdade (como a limitação de fim de semana), restritivas de direitos (como as interdições provisórias de direitos), pecuniárias (como a multa e a prestação pecuniária) e de tratamento (como a submissão a tratamento).
Em se tratando de penas alternativas, Fernando Capez[12] apresenta seu conceito:
Penas alternativas: constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Ao contrário das medidas alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem a privação da liberdade. Compreendem a pena de multa e as penas restritivas de direitos.
Penas alternativas podem então ser definidas como sanções de natureza criminal diferentes da prisão, como a multa, a prestação de serviços à comunidade e as interdições temporárias de direitos, pertencendo ao gênero das alternativas penais[13].
De forma bastante objetiva, Damásio de Jesus[14] elenca as penas alternativas previstas no Código Penal pátrio:
1) Prestação pecuniária (art. 43, I): pagamento à vitima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social de importância fixada pelo juiz.
2) Perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (art. 43, II), levando em consideração o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido por ele ou terceiro.
3) Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV; e 46): atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em entidades assistenciais, escolas, hospitais, entre outros.
4) Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (art. 47, I).
5) Proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do poder público (art. 47, II).
6) Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (art. 47, III).
7) Proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, IV).
8) Limitação de fim de semana ou “prisão descontínua” (art. 43, VI, e 48).
9) Multa (art. 44, § 2º).
10) Prestação inominada (art. 45, § 2º): o juiz, havendo aceitação do condenado, pode substituir a prestação pecuniária – que se cumpre com pagamento em dinheiro à vitima – em “prestação de outra natureza”.
Além das penas alternativas previstas no Código Penal, a legislação extravagante também apresenta penas restritivas de direitos, estando previstas no Código de Trânsito, na Lei dos Crimes Ambientais e no Código de Defesa do Consumidor[15].
Salienta Damásio de Jesus[16] que as penas alternativas são substitutivas. Desta feita, o juiz primeiramente fixa a pena privativa de liberdade. Em seguida, a substitui por uma ou mais alternativas, se couber. Não podem ser aplicadas diretamente, muito menos cumuladas com as privativas de liberdade.
No tocante aos requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa restritiva de direitos, Capez[17] explica que existem requisitos objetivos e subjetivos a serem preenchidos. Os requisitos objetivos são: a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada (deve ser igual ou inferior a quatro anos) e a natureza da infração penal (crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa). Já os requisitos subjetivos são: não ser o réu reincidente em crime doloso; e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou ainda os motivos e circunstâncias recomendarem a substituição.
Em se tratando da aplicação de penas alternativas ao delito de tráfico de entorpecentes, insta salientar que o art. 44[18] da lei 11.343/06 veda expressamente a conversão de penas em restritivas de direitos aos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37. Contudo, tal dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF ao julgar o HC 97.256[19], por ir contra o art. 5º, XLVI, inciso “e” da CRFB/88[20], que trata da individualização da pena. Desta feita, apresenta-se a ementa do referido julgado:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.
Ademais, cabe ressaltar que o Senado Federal, por meio da Resolução 05/2012[21], suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, justamente pela declaração de inconstitucionalidade exarada pelo Supremo Tribunal Federal.
Pelo exposto, têm-se como perfeitamente possível a aplicação de penas restritivas de direitos – consoante art. 44 do Código Penal[22] – ao delito de tráfico de entorpecente, desde que atendidos os requisitos para tal, devendo o juiz proceder à análise de cada caso concreto e decidir pela substituição ou não da pena.
3 .ANÁLISE SOCIAL DA APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS AO TRÁFICO DE DROGAS
Salientados os principais aspectos jurídicos atinentes à aplicação das penas alternativas ao tráfico de drogas, parte-se finalmente para uma breve análise do impacto social decorrente de tal instituto.
Muito embora o Supremo Tribunal Federal ter se manifestado pela inconstitucionalidade da vedação da substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tocante a narcóticos, tem-se que o tema em questão ainda está longe de ser pacificado, tanto no plano jurídico quanto do ponto de vista social.
Em crítica à decisão do STF, Carvalho[23] ressalta a dissimulação dos delinquentes para serem favorecidos com uma pena mais branda:
Ao optar pela controversa tese que permite que sejam aplicadas penas alternativas aos pequenos traficantes, o STF retira das cadeias uma grande leva de delinquentes que, devido a sua própria astúcia em ludibriar o sistema penal, fingem ser meros usuários ou pequenos traficantes porque sabem que podem ser prejudicados quando flagrados com quantidades maiores de drogas.
Ao contrário do pretendido pela sociedade (no caso, a vedação da aplicação de penas restritivas de direitos ao traficante), o Supremo Tribunal Federal beneficia o autor de um dos crimes mais prejudicial à humanidade. A droga assola o mundo todo, uma vez que, direta ou indiretamente, está vinculada a boa parte dos crimes mais graves[24].
Explica Carvalho[25] que o tráfico de drogas é uma conduta de trato sucessivo, sendo que aquele que foi flagrado vendendo uma única porção de droga, com certeza já realizou várias outras transações sem ser preso. Ademais, a pequena porção vendida também traçou o mesmo caminho das grandes quantidades: foi produzida, transportada e fracionada até chegar ao consumidor final.
O mesmo autor expõe a tese que existe toda uma estrutura oculta por trás do pequeno traficante. Ele dificilmente será a pessoa que plantou, cultivou, produziu, transformou, transportou, armazenou, fracionou e vendeu a droga. Sua conduta, ainda que pareça, num primeiro momento, menos grave, serve como estímulo à grande traficância que lhe dá suporte. Conclui afirmando não existir grande traficância sem o pequeno traficante distribuidor e vice-versa.
Pelo exposto, denota-se que a aplicação indiscriminada de penas alternativas ao delito de tráfico de drogas pode não ser eficaz, uma vez que o pequeno traficante normalmente é apontado como apenas a “ponta do iceberg” de uma grande rede criminosa que opera o comércio de entorpecentes. Nesse sentido, é de suma importância uma análise criteriosa do magistrado para que haja a correta aplicação de penas alternativas aos casos pertinentes.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Consoante os aspectos analisados neste artigo, a aplicação de penas alternativas traz algumas vantagens, como a redução dos gastos com o sistema penitenciário. Também evita o afastamento do condenado de sua família, o afasta do convívio com outros detentos mais perigosos, possibilita a redução da reincidência, além de não estigmatizar a pessoa como um ex-presidiário, facilitando a este infrator a sua reinserção na sociedade.
Observou-se ainda que há uma preocupação muito grande – inclusive de âmbito internacional – com relação ao tráfico de entorpecentes, sendo que o legislador pátrio atualizou a legislação correlata visando atender às demandas sociais, com o intuito de punir com mais rigor o referido delito.
No tocante à aplicação de penas alternativas ao delito de tráfico de drogas, vislumbrou-se que, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva, o que viabiliza a individualização da pena pelo magistrado, que verificará em cada caso concreto, a possibilidade de substituição da pena.
Apesar de tal possibilidade ser, à primeira vista, benéfica para a sociedade, é necessário prudência ao proceder a esta análise, uma vez que pequenos traficantes podem ser dissimulados ou a ponta de uma grande organização criminosa. Ambos seriam beneficiados por sua torpeza caso haja aplicação indiscriminada de penas alternativas.
De outra monta, atenta-se para o fato de que a aplicação de penas alternativas deixará de lotar as penitenciárias com os referidos pequenos traficantes, pessoas que geralmente são pegas com pequenas quantidades de drogas. Condenar aqueles que se envolvem com o tráfico de forma isolada à mesma pena que o traficante que exerce esta atividade criminosa habitualmente, também parece ser um caminho pouco sensato. É preciso observar todos os aspectos do caso concreto em análise para que haja uma aplicação justa da pena.