Recentemente, o Tribunal de Contas da União proferiu dois julgados a respeito da aplicação dos princípios da moralidade e impessoalidade nas licitações públicas, tendo em vista a constatação de "potencial conflito de interesses" em razão de vínculo de parentesco ou de cunho profissional/empresarial entre os participantes e agentes públicos envolvidos no certame.
No Acórdão nº 1941/2013, o Plenário do TCU concluiu que “a contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes de gestor público envolvido no processo caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade”.
A seu turno, a Corte de Contas, no julgamento do Acórdão nº 1924/2013, vaticinou ser “ilegal a participação em licitação de empresa cujos sócios sejam associados ao autor do projeto básico em outras sociedades empresariais, à vista do disposto no art. 9º, inciso I e § 3º, da Lei 8.666/93”.
A partir do exame das premissas dos transcritos julgados, faz-se necessário tecer algumas observações, sob pena de aplicação "cega" e "acrítica" da jurisprudência do TCU.
Tanto em sede doutrinária, quanto nas lides da advocacia, venho militando que é indevido reputar-se, como de ordem absoluta, a presunção segundo a qual, o vínculo de integrante do quadro societário da licitante com a Administração Pública, tomado de per si, caracteriza preferência, constitui discriminação, parcialidade, afetando a igualdade de condições entre os participantes.
Considerar tal presunção como regra absoluta e inexorável, é entender que a simples participação de empresa, cujo quadro societário seja integrado por parente de agente público vinculado à entidade promotora da licitação, resultaria em favorecimento por parte dos demais servidores responsáveis pela condução do procedimento licitatório. Que, inexoravelmente, o Administrador sempre dará preferência a um parente ou sócio em outras empresas, violando os princípios da moralidade administrativa e da isonomia.
Logo, as hipóteses previstas no art. 9º da Lei nº 8.666/93, devem ser interpretadas em conformidade com a Constituição Federal, em especial, os princípios orientadores dos procedimentos de contratação pública: isonomia, moralidade, ampla competitividade, livre iniciativa e economicidade, de modo a se reconhecer que não há uma presunção absoluta de privilégio espúrio à empresa que tenha em seu quadro societário pessoa que seja parente de servidor vinculado ao órgão promotor da licitação.
Destarte, não se pode admitir uma situação na qual, a partir uma mera presunção descabida e contra legem, um licitante que apresente a melhor proposta para a Administração, seja preterido de um certame e, consequentemente, deixe de contratar com o Poder Público e, assim, desenvolver suas atividades. Portanto, está claro que ao impedir a participação de empresa que tenha em seu quadro societário parente de servidor público, haverá manifesta violação à liberdade de iniciativa, elevada ao status de fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art.1º, IV).
De acordo com tais premissas, é possível concluir que o impedimento de participação nas licitações por parte de parente de servidor público integrante do órgão promotor do certame é de ordem relativa e não absoluta, de modo que a infração aos princípios da moralidade e da isonomia só restará efetivamente configurada quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem o favoritismo espúrio ou a influência indevida do agente público em favor de seu parente.
Partindo de tal conclusão, mostra-se temerário o procedimento consistente no impedimento de participação de empresa tão somente pelo fato de ser constatado que seu quadro societário é integrado por um parente do agente público ou da autoridade promotora da licitação, retirando-se, de forma indevida, o dever da Administração em levantar as provas concretas do favorecimento espúrio e reprovável e suprimindo o direito de cidadão em defender-se dos argumentos via o devido processo legal.
Diante disso, é evidente que a Administração só poderá evitar a participação de empresa em licitação caso já existam, previamente, elementos de prova no sentido de ser o parente licitante indevidamente favorecido, de modo que, aí sim, esteja configurada a violação concreta aos princípios da moralidade e impessoalidade.
Caso contrário, a Administração não contará com fundamentos legalmente pertinentes para impedir a participação de empresa em prélio licitatório.
Partindo das mesmas premissas teóricas, o próprio TCU possui julgados no sentido de que a existência de licitantes com sócio em comum, por si só, não configura fraude à licitação. Há que existir outros elementos ou indícios de conluio tendentes a frustrar a isonomia e a competitividade.
Nesse sentido, por meio do Acórdão nº 2.341/2011-Plenário, a Corte de Contas da União considerou restritiva à competitividade cláusula editalícia que proibia a participação concomitante de licitantes com sócios em comum.
Para o Tribunal, tal cláusula apresenta leitura objetiva e apriorística da Lei de Licitações (ofensiva, portanto, ao princípio da legalidade e da competitividade), na medida em que considera de forma inarredável que a ocorrência de sócios em comum configura fraude à licitação. Conforme se percebe das razões do julgado, a coincidência de sócios apresenta-se como situação de risco à competitividade. Mas, isto, por si só, não pode ser fato configurador (objetivamente verificável) de circunstância de conluio e de fraude à licitação.
Esse raciocínio guarda compasso com a presunção de boa-fé dos licitantes e com o princípio do devido processo legal. É que toda imputação de ofensa à lei deve ser precedida da devida demonstração material de sua ocorrência, garantindo, por evidente, o contraditório e a ampla defesa aos licitantes.
Com efeito, no julgado em questão, o TCU assentou que devem ser verificados outros elementos que legitimam concluir pela ocorrência de conluio entre as empresas. Deve ser avaliada qual é a participação do sócio (em comum) em cada uma das licitantes e se se trata de sócio gerente que detenha poderes decisórios.
Portanto, advoga-se que as hipóteses do art. 9º da Lei de Licitações estão a instituir um impedimento de participação na licitação de ordem relativa e não absoluta (a priori), de modo que a infração aos princípios da moralidade e da isonomia só restará efetivamente configurada quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem o favoritismo espúrio ao licitante ou a influência indevida de agente público que integre a entidade promotora da licitação.