Introdução:
Esse artigo tem o intuito de debater o instituto da preferência convencional principalmente no direito brasileiro e português, revelando os pontos de proximidade e as situações legais que afastam os dois sistemas.
Da preempção e preferência:
No direito brasileiro, a preempção ou preferência é uma cláusula especial do contrato de compra e venda e é disciplinado pelos art. 513 e ss.
De acordo com a lei, o conceito[i] da cláusula é:
Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.
Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.
O Código Civil português trata o instituto de maneira diferente. O pacto de preferência se localiza na seção dos contratos, ou seja, teria uma aplicação mais genérica, podendo, claramente, ser utilizada em outros contratos, que não somente de compra e venda.
O artigo 414º revela:
O pacto de preferência consiste na convenção pela qual alguém assume a obrigação de dar preferência a outrem na venda de determinada coisa.
Essa possibilidade para aplicação da cláusula de preferência em outros contratos onerosos é evidenciada pelo seguinte artigo:
Artigo 423º (Extensão das disposições anteriores a outros contratos)
As disposições dos artigos anteriores relativas à compra e venda são extensivas, na parte aplicável, à obrigação de preferência que tiver por objecto outros contratos com ela compatíveis.
Forma
Sendo cláusula acessória, ela deve seguir a forma prevista pelo contrato principal, ou seja, ser formal somente nos casos estipulados por lei. A legislação portuguesa ilumina essa questão ao dar, ao pacto de preferência, a mesma disciplina das promessas de contrato:
Artigo 415º (Forma)
É aplicável ao pacto de preferência o disposto no nº 2 do artigo 410º.[ii]
Tanto o artigo 513, quanto o 414 demonstram uma visão diferenciada do instituto nos dois países. Enquanto no Brasil, a preferência somente pode ser em favor do vendedor, em Portugal, a lei permite que o pacto beneficie um terceiro.[iii]
No contrato com pacto de preferência, o comprador original, é obrigado a avisar o beneficiário da preferência que deseja realizar a venda a um terceiro e revelar todas as condições em que se dará essa venda.
É do que trata o seguinte artigo do Código Civil Português:
Artigo 416º (Conhecimento do preferente)
1. Querendo vender a coisa que é objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda e as cláusulas do respectivo contrato.
O direito brasileiro, por sua vez, não trata sobre a forma específica para a notificação de quem tem o direito à preferência. Essa notificação poderá ser judicial ou extrajudicial, o importante seria cientificar o preferente.[iv]
O Código Civil brasileiro, todavia, em seu art. 514 prevê a possibilidade do detentor da preferência, intimar o comprador quando souber sobre a alienação do bem.
Art. 514. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.
Deixemos claro que no Brasil somente o vendedor original poderá ser beneficiário da cláusula de preferência.
Em Portugal, caso o detentor da preferência tome ciência que o bem foi alienado a terceiro sem que lhe fosse avisado, teria seis meses para depositar judicialmente o valor que lhe cumpre e tomar as medidas legais cabíveis.
VARELA[v] apoia essa tese. O lesado tem a faculdade de haver para si a coisa alienada ao recorrer à ação de preferência no prazo de seis meses, desde que deposite judicialmente o objeto da prestação que lhe cumpre efetuar.
Mesma problemática não se verifica no Brasil. Como não há eficácia real para o pacto, não existe ação de preferência – somente há para a preferência legal – por isso não há que se falar em prescrição.
Na legislação brasileira, o pacto de preferência sempre terá eficácia pessoal, o que quer dizer que não poderá ser oposta a terceiros. Caso o bem seja vendido a outro sem que o vendedor original seja notificado não acarretaria o desfazimento da venda. Como se trata de uma relação obrigacional, o detentor da preferência terá direito somente a perdas e danos, com prescrição da ação de reparação de danos em 3 (três) anos.
É o que se entende do seguinte artigo:
Art. 518. Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.
A eficácia pessoal impede, também, a cessão ou transmissibilidade do direito. A lei é clara ao dizer:
Art. 520. O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros.
A legislação portuguesa, ao contrário, é mais flexível e possibilita essa transferência.
Artigo 420º (Transmissão do direito e da obrigação de preferência)
O direito e a obrigação de preferência não são transmissíveis em vida nem por morte, salvo estipulação em contrário.
Embora a regra seja a intransmissibilidade, a lei permite estipulação diversa. A convenção das partes permite ainda a eficácia real do pacto de preferência.
Se as partes desejarem dar eficácia real à cláusula, deverão fazer constar no contrato e, posteriormente, registrar em conformidade com a lei. Nessa perspectiva, só é permitido dar eficácia real aos bens sujeitos ao registro. É do que trata o seguinte artigo:
ARTIGO 421º (Eficácia real)
1. O direito de preferência pode, por convenção das partes, gozar de eficácia real se, respeitando a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, forem observados os requisitos de forma e de publicidade exigidos no artigo 413º.
2. É aplicável neste caso, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 1410º.[vi]
Sobre esse artigo, VARELA[vii] aduz que somente poderia gozar de eficácia real os bens imóveis ou os móveis sujeitos ao registro, desde que obedecidos os requisitos do art. 421º, nº 1 do Código Civil. Deste modo, a preferência, torna-se um verdadeiro direito real de aquisição.
Embora a legislação portuguesa permita que a convenção das partes dê caráter real ao pacto, ela faz uma ressalva de inestimável valor prático:
ARTIGO 422º (Valor relativo do direito de preferência)
O direito convencional de preferência não prevalece contra os direitos legais de preferência; e, se não gozar de eficácia real, também não procede relativamente à alienação efectuada em execução, falência, insolvência ou casos análogos.
Antunes Varela comenta o tema e esclarece que o pacto de preferência, em regra, tem eficácia obrigatória ou relativa. Sendo assim, o seu titular não é chamado para exercer o direito nos processos de execução, falência, insolvência, etc, nem procedendo a preferência contra a alienação efetuada nos processos desta natureza.[viii]
O artigo 422º tira qualquer dúvida relativa a não prevalência do pacto de preferência sobre a preferência legal, e processos de execução. O artigo vai ao encontro da lógica jurídica, mas caso não existisse poderia gerar uma discussão desnecessária e descabida.[ix]
Prazo
O prazo para se exercer o direito à preferência, pode ser estabelecido no contrato, caso contrário, se submete ao prazo legal.
No direito brasileiro o parágrafo único do art. 513 estabelece: O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.
Havendo prazo estabelecido, ele não poderá ultrapassar esse limite legal, caso não haja previsão, as partes se submeterão ao artigo 516:
Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subseqüentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor.
O Código Civil português, no artigo 516 demonstra, mais uma vez, a maior flexibilidade, ao possibilitar às partes qualquer prazo para fazer uso da preferência. O artigo também estabelece um prazo quando o contrato for silente nesse quesito:
2. Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o obrigado lhe assinar prazo mais longo.
Pagamento
Uma vez notificado, o detentor do direito de preferência poderá adquirir o bem se oferecer preço igual ao ajustado por terceiro. O vendedor somente se obriga a vender ao preferente se este oferecer a mesma quantia e os mesmos benefícios, quando houver.
O seguinte artigo do Código Brasileiro resume essa situação:
Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.
O Código português, por sua vez, vai mais longe e se refere a outras prestações, as acessórias, que poderiam integrar o contrato:
ARTIGO 418º (Prestação acessória)
1. Se o obrigado receber de terceiro a promessa de uma prestação acessória que o titular do direito de preferência não possa satisfazer, será essa prestação compensada em dinheiro; não sendo avaliável em dinheiro, é excluída a preferência, salvo se for lícito presumir que, mesmo sem a prestação estipulada, a venda não deixaria de ser efectuada, ou que a prestação foi convencionada para afastar a preferência.
2. Se a prestação acessória tiver sido convencionada para afastar a preferência, o preferente não é obrigado a satisfazê-la, mesmo que ela seja avaliável em dinheiro.
O art. 418º é interessante. Revela situações que podem ocorrer nos casos concretos: as prestações acessórias. A conclusão do tema não poderia ser melhor. Se o terceiro oferece prestação avaliável em dinheiro, o valor desta é acrescido ao valor do bem, integrando o preço total devido pelo preferente. Se a prestação não for avaliável monetariamente, a preferência é excluída.
O mesmo artigo contém, ainda, outra excludente para essa impossibilidade de se exercer a preferência. Ela se baseia no caráter volitivo do vendedor e do terceiro. Caracterizada a má-fé, o preferente não será obrigado a satisfazer a prestação acessória, sendo ela avaliável em dinheiro ou não.
Desistência da venda:
Situação importante se dá quando o vendedor notifica adequadamente, o preferente informa seu desejo em preferir, mas o vendedor desiste da venda.
Doutrina e jurisprudência estão divididas, parte crê tratar-se de um simples convite a tratar e a outra que a notificação é uma proposta contratual que vincula o autor.[x]
São exemplos de decisões judiciais que seguem a primeira linha:
“embora a comunicação para a preferência não tipifique o clausulado de um verdadeiro contrato, deve, no entanto, conter todas as condições que influenciem a vontade de preferir.”;
“a notificação para preferir não constitui uma proposta de contrato.”;
“o obrigado à preferência não fica sem possibilidades de desistir do projectado negócio, porquanto a notificação que efectuou não corresponde a uma proposta contratual, nem a declaração de pretender preferir corresponde a uma aceitação dessa proposta.”[xi]
A segunda hipótese é representada pelo seguinte excerto:
pacto de preferência é o contrato pelo qual alguém assume a obrigação de, em igualdade de condições escolher a pessoa ou terceiro como seu contraente, no caso de se decidir a celebrar certo negócio.[xii]
ANTUNES VARELA[xiii] explica a questão. Para o autor, do pacto de preferência nasce ou uma obrigação do devedor não contratar com terceiro se o outro contraente se dispuser a contratar em iguais condições ou uma obrigação do devedor escolher o preferente diante de qualquer outra pessoa. A última possibilidade seria a de uma promessa unilateral, instituto diferente do pacto de preferência. Nessa, o vinculado não se obriga a contratar e sim promete preferir certa pessoa, no caso de contratar. Segundo o autor, haveria, no máximo, uma promessa unilateral condicional.
Varela se posiciona de acordo com a primeira linha apresentada, ele considera a notificação como um simples convite, não tendo efeito vinculativo. Mesma posição escolhida por PESSOA[xiv]: “aquele que concede preferência não se obriga propriamente à celebração do negócio, mas apenas a, querendo realizá-lo, fazê-lo com o preferente se este também o quiser e aceitar.”
MENEZES LEITÃO[xv] também opta por defender esse posicionamento ao diferenciar o contrato preliminar do direito à preferência. Apesar da semelhante qualificação jurídica entre o pacto de preferência e o contrato promessa, ao contrário do que ocorre nesse último, o obrigado à preferência não se obriga a contratar, apenas tem o dever de escolher o preferente como contraente no caso de decidir contratar. O mesmo autor complementa: “o pacto de preferência é um contrato unilateral, uma vez que apenas uma das partes assume uma obrigação, ficando a outra parte – o titular da preferência – livre de exercer ou não esse direito.”
Cremos que essa linha é a mais acertada. A notificação não poderia ter poder vinculativo. É um aviso que não poderia ser elevado à condição de promessa de contrato.
Mesmo admitindo esse posicionamento, é preciso dizer que, no caso específico, pode-se verificar que o vendedor comprometeu-se com a venda, se houver disposto todas as cláusulas contratuais, formas de pagamento e demais detalhes importantes na notificação. Se ele discutiu todos os termos do contrato com terceiro e aceitou, seria injustificável defender que a notificação não conteria uma proposta de contrato. Muito diferente seria o caso em que o comprador notificasse o detentor do direito de preferência informando que venderia o bem para o terceiro Y pela quantidade X.
As duas correntes são importantes, mas a escolha entre uma e outra deve ser de acordo com o princípio da adequação, levando em conta o caso específico.
Pluralidade de Titulares:
Cabendo o direito de preferência a mais de um indivíduo somente poderá ser exercido a favor da coisa no seu todo. Isso quer dizer que, apenas alguns querendo, a coisa deverá ser adquirida em sua totalidade, devendo o preço ajustado com terceiro ser dividido pelos preferentes.
É o disposto no art. 517 do Código Civil brasileiro:
Art. 517. Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.
O artigo 419º do Código Civil português segue a mesma linha:
Artigo 419º (Pluralidade de titulares)
1. Pertencendo simultaneamente a vários titulares, o direito de preferência só pode ser exercido por todos em conjunto; mas, se o direito se extinguir em relação a algum deles, ou algum declarar que não o quer exercer, acresce o seu direito aos restantes.
No nº 2 do mesmo artigo há uma inovação:
2. Se o direito pertencer a mais de um titular, mas houver de ser exercido apenas por um deles, na falta de designação abrir-se-á licitação entre todos, revertendo o excesso para o alienante.
Se o contrato previu somente a possibilidade de um preferente exercer seu direito, a lei portuguesa diz que haverá licitação entre todos. Essa solução é um tanto contrária à essência do instituto. Tenha em mente que o pacto da preferência significa a igualdade de condições, podendo ser traduzida pela expressão: tanto por tanto.
A hipótese prevista pelo artigo permite um “leilão” do bem. Ao tentar exterminar lacunas, a legislação acabou por buscar uma solução incongruente com o instituto ora estudado.
A nossa crítica atinge somente a descaracterização do pacto de preferência. A vontade das partes poderia fazer tal estipulação em contrato, mas essa possibilidade ainda existiria caso a lei fosse silente sobre o assunto, uma vez que a lei permite o que não proíbe expressamente.
Outro assunto não abordado pela legislação brasileira recai sobre a venda de um conjunto de bens, entre os quais, o bem objeto da preferência. A legislação portuguesa institui que o preferente poderá exercer seu direito somente em relação à coisa, pagando o valor proporcional:
Artigo 417º (Venda da coisa juntamente com outras)
1. Se o obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preço global, pode o direito ser exercido em relação àquela pelo preço que proporcionalmente lhe for atribuído, sendo lícito, porém, ao obrigado exigir que a preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis sem prejuízo apreciável.
2. O disposto no número anterior é aplicável ao caso de o direito de preferência ter eficácia real e a coisa ter sido vendida a terceiro juntamente com outra ou outras.
Considerações finais:
Apresentado o instituto nos dois países, é possível dizer que o pacto está sistematicamente melhor colocado no Código Civil português. Afirma-se isso, pois o pacto de preferência não é uma cláusula especial exclusiva da compra e venda. Ela pode ser utilizada em outros contratos onerosos, como contratos de locação/arrendamento e de fornecimento. Desde modo, o Código brasileiro deveria ter acompanhado o sistema lusitano colocando o pacto de preferência nas normas gerais do contrato.
Na legislação portuguesa é possível a imposição do direito de preferência ao legatário, ou seja, independentemente da convenção das partes.[xvi]
Diferentemente da preferência convencional, é a preferência legal, ou seja, a preferência imposta pela lei. Esta não será objeto da presente discussão.[xvii]
O pacto de preferência pode extinguir-se pela morte de uma das partes, quando tratar-se de eficácia pessoal, quando o preferente adquire o bem ou quando o preferente deixa de exercer seu direito no prazo adequado.